ولو كان من حر بوطء صحيح فالولد حر ( 1 ) إلا مع شرط الرقية ( 2 ) ولو كان بشبهة فالولد حر وعليه قيمته للموقوف عليهم ( 3 ) ولو وطأها الواقف فكالأجنبي ( 4 )
[ الفصل الثالث في اللواحق ]
الفصل الثالث في اللواحق لو وقف مسجدا على قوم بأعيانهم كالفقهاء فالأقرب عدم التخصيص ( 5 )
شرح
جملة النماء فأشبه الكسب وثمرة البستان والدابة ( وقوي ) في ( المبسوط ) أنه وقف كأمه كما حكي عن أبي علي وكأنه مال إليه في ( الدروس ) لأن كل ولد ذات رحم حكمه حكم أمه كالمدبرة والأضحية والهدي والمرهونة ( ومنع ) عليه في ( جامع المقاصد ) الكلية ( ونظر ) فيه في ( الإيضاح ) بأن الاستقراء غير مفيد للعلم ( قلت ) منع الكلية متحقق في الأمة المؤجرة والمستعارة ( وقد ) قيد الموجودين بوقت الولادة لئلا يتوهم أنه يكون للموجودين وقت العقد وإن انقرضوا حال الولادة فلا استدراك في العبارة كما قال في ( جامع المقاصد ) ونحوها عبارة ( الشرائع )
( قوله ) ( ولو كان من حر بوطء صحيح فالولد حر )
عندنا كما في ( المبسوط ) ولا ريب أن الولد يتبع حرية أبيه إذا كان من وطئ صحيح كما في ( جامع المقاصد ) ( وبه صرح ) في ( الشرائع ) و ( التحرير ) و ( الإرشاد ) و ( الروض ) و ( المسالك ) والأمر واضح
( قوله ) ( إلا مع شرط الرقية )
أي فيكون رقا كما هو أيضا قضية كلام ( الشرائع ) هنا و ( التذكرة ) و ( التحرير ) و ( به صرح ) في ( الدروس ) وقد حكينا عليه في محله الإجماعات ( وفي المسالك ) أن الأقوى عدم صحة الشرط وهو بناء على ما يختاره ( وليس ) هذا الشرط من هذا البطن مخصصا لهم يملكه إلا على القول بأنه كالنماء
( قوله ) ( ولو كان بشبهة فالولد حر وعليه قيمته للموقوف عليهم )
كما في ( المبسوط ) و ( الشرائع ) و ( التذكرة ) و ( التحرير ) و ( الإرشاد ) و ( جامع المقاصد ) و ( الروض ) و ( المسالك ) وكذا ( الدروس ) و ( ظاهر المبسوط ) أن المسلمين مجمعون على كون الولد حرا و ( وجهه ) أن ولد الشبهة تابع لحال أبيه حرية ورقية ( وأما لزوم ) القيمة فلأنه فوت عليهم ولد أمه بغير استحقاق ( وظاهرهم ) أن القيمة للموقوف عليهم على وجه الملك التام لا على وجه الوقف على ما تقدم في الولد الرقيق ( غير ) أنه في ( الدروس ) و ( جامع المقاصد ) أن في القيمة القولين وأرادا بهما أنه يشتري بها ما يكون وقفا والدفع إلى الموجودين وقت الولادة لاختصاصهم بها
( قوله ) ( ولو وطأها الواقف فكالأجنبي )
كما في ( المبسوط ) و ( الشرائع ) و ( التذكرة ) و ( التحرير ) و ( الإرشاد ) و ( الدروس ) و ( جامع المقاصد ) و ( الروض ) و ( المسالك ) فيترتب على وطيه ما يترتب على وطئ الأجنبي ولا فرق بين أن نقول بانتقال الملك إلى اللَّه تعالى أو إلى الموقوف عليه لاشتراكهما في المعنى الموجب لخروجه عن الاستحقاق وكونه كالأجنبي ولو قلنا ببقاء ملكه فلا حد عليه بشبهة الملك ولا تصير أم ولد كالمرهونة بل هذا أولى ( فرع ) قال في ( التذكرة ) ليس للموقوف عليه أن يتزوج الأمة الموقوفة عليه عندنا وقال لو وقف عليه زوجته انفسخ النكاح
( قوله ) ( الفصل الثاني في اللواحق لو وقف مسجدا على قوم بأعيانهم كالفقهاء فالأقرب عدم التخصيص )
ظاهره كما أفصحت به عبارة ( التذكرة ) وفهمه منه في ( جامع المقاصد ) وكذا ( الإيضاح ) أنه شرط في الوقف اختصاص قوم بأعيانهم لأنك ستعرف الحال فيما إذا وقفه على قوم بأعيانهم ولم يشترط من أنه لا مانع من كونه عاما وظاهره أيضا أنه يصح الوقف ويبطل الشرط ( وهو الذي ) كان