وتدخل فيها الأبنية والساحات التي تحيط بها البيوت والطرق المسلوكة فيها ( 2 ) وفي دخول الأشجار النابتة وسطها إشكال ( 3 ) أقربه عدم الدخول ولا تدخل المزارع حول القرية وإن قال بحقوقها إلا مع القرينة كالمساومة عليها وعلى مزارعها بثمن ويشتريها به أو يبذل ثمنا لا يصلح إلا للجميع ( 4 )
[ الخامس الشجر ]
( الخامس ) الشجر ويندرج تحته الأغصان الرطبة والأوراق والعروق دون الفراخ ( 5 )
شرح
بيوت
( قوله ) ( وتدخل فيها الأبنية والساحات التي تحيط بها البيوت والطرق المسلوكة فيها وكذا السور المحيط بها )
وكأن دخول هذه الأشياء مما لا ريب فيه لقضاء العرف واللغة بذلك
( قوله ) ( وفي دخول الأشجار النابتة وسطها إشكال )
ظاهر ( المبسوط ) عدم دخولها إلا أن يقول بحقوقها وجعله المدار في ( الإيضاح ) على العرف واختير عدم دخولها في ( التذكرة والدروس ) ( وحواشي الكتاب وجامع المقاصد والروضة ) وهو ظاهر ( اللمعة ) وغيرها مما اقتصر فيه على دخول الأبنية والمرافق لعدم تحقق قضاء العرف بذلك مع أنها ليست جزءا من مفهوم القرية لغة وتدخل مع الشرط أو القرينة كالمساومة على المجموع أو بذل ثمن لا يقابل عادة إلا المجموع أو يتعارف ذلك كما نبه عليه في ( الدروس ) وغيره فوجه الإشكال الشك في دخولها في مسمى القرية
( قوله ) ( ولا تدخل المزارع حول القرية وإن قال بحقوقها إلا مع القرينة كالمساومة عليها وعلى مزارعها بثمن ويشتريها به أو يبذل ثمنا لا يصلح إلا للجميع )
عدم دخول المزارع وإن قال بحقوقها صريح ( المبسوط والتذكرة ) وظاهر ( جامع الشرائع والتحرير والدروس والروضة ) أو صريحها حيث قالوا فيها لا تدخل إلا بالتسمية أو القرينة أو التعارف لأنه لو حلف أن لا يدخل القرية لم يحنث بدخول المزارع
( قوله ) ( الخامس الشجر ويندرج تحته الأغصان الرطبة والأوراق والعروق )
لقضاء العرف بذلك وكذلك الغصن اليابس لأنه جزء ولهذا يحنث لو حلف لا يمس جزءا منها فلمسه واعتياد قطعه لا يخرجه عن الجزئية كالصوف على الغنم وهو خيرة ( التذكرة والإيضاح وجامع المقاصد ) كما يأتي ( ومجمع البرهان ) وظاهر ( التحرير والإرشاد والدروس ) حيث أطلق فيها دخول الأغصان والمصنف فيما يأتي استشكل فيه وتدخل الشجرة الكبيرة والصغيرة والشرب والمجاز كما في ( الدروس ) وأما الأوراق فظاهر ( الكتاب والتحرير ) في موضع منه ( والإرشاد ) دخولها بجميع أصنافها حتى ورق التوت كما نص عليه في ( المبسوط والتحرير ) في موضع آخر منه كما حكاه الشهيد ( والإيضاح ) وفي ( حواشي ) الشهيد أن المنقول دخوله لأنه جزء ولا يجري مجرى الثمرة وقربه في ( التذكرة ) وجعل مثله ورق النبق الذي يلتقط لغسل الرأس وأهمل ذكرها بالكلية في ( الدروس ) وتأمل في دخول ورق التوت المصنف فيما يأتي والمولى الأردبيلي والفاضل الخراساني وفي ( التحرير ) ( وحواشي ) الشهيد أن ورق الحناء للبائع وفي الثاني أن ورق الآس كالحناء للبائع
( قوله ) ( دون الفراخ )
وإن كانت نابتة من عروق الشجر المبيع إذ لا تعد جزءا عرفا فلا يتناولها العقد إلا مع الشرط كما في ( التذكرة ) بل قالوا لو اشترى ( اشتراها خ ل ) النخلة بحقوقها لم تدخل الفراخ وقد أهمل ذكرها الأكثر وحكى الشهيد في حواشيه عن ابن المتوج أنه إن اشترى نخلة لم تدخل الفراخ ولو اشترى الأشجار أو النخل دخل الفراخ وقال في ( الدروس ) قيل لا تدخل الفروخ