فإن تعذر فالقيمة السوقية ( 1 ) ولا يثبت الرد مع التصرف إلا هنا وفي الجارية الحامل مع الوطي ( 2 ) والأقرب ثبوت التصرية في البقرة والناقة ( 3 ) أما الأتان والأمة مع الإطلاق فلا ( 4 )
شرح
إن نقص وتعيب كما في ( التذكرة والدروس وجامع المقاصد والروضة والمسالك ومجمع البرهان ) وغيرها لأنه مضمون على المشتري فإنه جزء المبيع وربما احتمل رده مجانا كما احتمل الانتقال إلى بدله وقال في ( الدروس ) لو اتخذه جبنا أو سمنا فظاهر أنه كالتالف ( وفيه ) أنه عين المال ثم قال ولو قلنا برده فله ما زاد بالعمل ووافقه على ذلك صاحب ( المسالك )
( قوله ) ( فإن تعذر فالقيمة السوقية )
وقت الدفع كما في ( التذكرة وجامع المقاصد والمسالك ) لأنه محل الانتقال إلى القيمة ومكانه كما في ( المسالك ) أيضا
( قوله ) ( ولا يثبت الرد مع التصرف إلا هنا وفي الجارية الحامل مع الوطي )
قد تقدم الكلام في الجارية الحامل مسبغا محررا وقد عرفت أن الحكم في الجارية لا يندرج تحت الاستثناء على مختار أبي علي والمصنف في ( المختلف ) وينبغي أن يراد بقوله هنا مطلقا التصرية ليندرج فيه الناقة والبقرة على ما سيأتي ( ومما يثبت ) فيه الرد مع التصرف ما كان فيه غبن وما افتقر إلى الاختبار مثل الطعم والريح ومثله الشارط لما ليس فقده عيبا والكاذب في الأخبار في بيع المرابحة وراكب الدابة في طريق الرد لخوف الجماح وكذا الجنون والبرص والجذام إلى سنة عند بعضهم
( قوله ) ( والأقرب ثبوت التصرية في البقرة والناقة )
كما هو المشهور كما في ( الحدائق ) ومذهب الأكثر كما في ( الرياض ) وهو خيرة ( المبسوط والخلاف والسرائر ) ( وجامع الشرائع والتحرير والتذكرة والدروس واللمعة وحواشي الكتاب وجامع المقاصد وتعليق الإرشاد وإيضاح النافع والميسية والرياض ) وهو المحكي عن أبي علي والقاضي وقواه كاشف الرموز ومال إليه صاحب ( مجمع البرهان ) لا من حيث التصرية بل من حيث التدليس وحصول الضرر مؤيدا بأخبار العامة وادعى عليه الإجماع الشيخ في ( الخلاف ) وقد تلوح دعوى الإجماع من ( السرائر والتذكرة ) وغيرهما كما ستسمع وقد سمعت آنفا الأخبار الدالة على ذلك من طرق العامة والأخبار المروية في ( الهداية ) للحر عن كتاب معاني الأخبار على الظاهر فكان الحكم محكيا عليه الإجماع المعتضد بفتوى الأكثر المؤيد بالأخبار المذكورة وبالتعليل فيها بأنه خداع مضافا إلى حديث نفي الضرر بناء على أن المقصود الأعظم منهما اللبن فتصريتهما توجب التدليس الموجب للخيار وتردد في ( الشرائع ) واستشكل في ( الإرشاد والكفاية ) وتوقف في ( المختلف ) ولم يرجح في ( غاية المراد ) ( وغاية المرام والتنقيح والمهذب البارع ) وقرب في ( الإيضاح ) عدم الثبوت في غير الشاة وفي ( المسالك والروضة ) إن تم الإجماع وإلا فإشكال
( قوله ) ( أما الأتان والأمة مع الإطلاق فلا )
إجماعا كما في ( كشف الرموز ) وظاهر ( السرائر والتذكرة ومجمع البرهان ) قال في ( السرائر ) بعد أن ذكر التصرية في الناقة والبقرة كالشاة ولا تصرية عندنا في غير ذلك وقال في ( التذكرة ) لا تثبت التصرية في غير الثلاثة المذكورة في الخبر الإبل والبقر والغنم عند علمائنا ونحوه ما في ( مجمع البرهان ) ونسبه في ( المهذب البارع ) إلى الأكثر وبعدم ثبوتها فيهما صرح في ( المبسوط والخلاف والمهذب ) للقاضي فيما حكي ( والشرائع والمختلف وجماع المقاصد وإيضاح النافع والتحرير ) مع زيادة الفرس فيه وعن أبي علي أنه طرد الحكم في سائر