ولا يشترط التقابض في بيع العرية قبل التفرق بل الحلول ( 1 ) فلا يجوز إسلاف أحدهما في الآخر
[ فروع ]
( فروع )
[ الأول لا يجب التماثل في الخرص ]
( الأول ) لا يجب التماثل في الخرص بين ثمرتها عند الجفاف وثمنها ولا يجوز التفاضل عند العقد
[ الثاني لا تثبت العرية في غير النخل ]
( الثاني ) لا تثبت العرية في غير النخل إن منعنا بيع ثمر الشجر بالمماثل ( 2 )
[ الثالث يجوز بيع العرية ]
( الثالث ) يجوز بيع العرية وإن زادت على خمسة أوسق ( 3 )
[ الرابع إنما يجوز بيعها على مالك الدار ]
( الرابع ) إنما يجوز بيعها على مالك الدار أو البستان أو مستأجرهما أو مشتري ثمرة البستان على إشكال ( 4 )
شرح
المالك أو تعدده تعدد المالك مع اتحاد المالك فليلحظ ذلك
( قوله قدس سره ) ( ولا يشترط التقابض في بيع العرية قبل التفرق بل الحلول )
خلافا للمبسوط والوسيلة حيث اشترطا فيهما التقابض قبل التفرق بالبدن ووفاقا للسرائر والشرائع والتذكرة والإرشاد والتلخيص والمختلف وشرح الإرشاد للفخر والتنقيح والمقتصر وجامع المقاصد وتعليق الإرشاد والمسالك وهو الظاهر من كشف الرموز أو صريحه وظاهر التذكرة الإجماع عليه ولا ترجيح في التحرير والمهذب البارع ولم يتعرض في الكتب الباقية لهذا الشرط بنفي ولا إثبات والظاهر منها نفيه وأما الحلول فقد اشترطه جمهور الأصحاب بل لا خلاف فيه وهو لازم للشيخ والطوسي
( قوله ) ( لا تثبت العرية في غير النخل إن منعنا بيع ثمر الشجر بالمماثل )
عدم ثبوت العرية في غير النخل مجمع عليه كما حكاه في الخلاف والمسالك والمفاتيح سواء قلنا فيه بالمزابنة أم لا فعلى الأول تكون حراما وعلى الثاني يجوز من دون شرط وقيد وقال في جامع المقاصد يمكن أن يفهم من العبارة أنا إن لم نمنع ثبتت العرية أيضا لكنها لا تثبت على هذا التقدير لأنه إذا جاز مطلقا لم يكن الجواز مخصوصا بالعرية ولعله أراد الجواز في الجملة ولا يتعين إلا على القول بالمنع لا على القول بالجواز
( قوله ) ( يجوز بيع العرية وإن زادت على خمسة أوسق )
إجماعا معلوما ومنقولا في ظاهر الخلاف أو صريحه وقال الشافعي يجوز فيما دون خمسة أوسق قولا واحدا وفي خمسة أوسق على قول وفيما زاد على خمسة أوسق لا يجوز
( قوله ) ( إنما يجوز بيعها على مالك الدار أو البستان أو مستأجرهما أو مشتري ثمرة البستان على إشكال )
قال في الإيضاح وجه الإشكال النظر إلى السبب وهو التضرر بتطرق الغير في ملكه والعموم وفي جامع المقاصد الذي يظهر من كلام الشارحين أن الإشكال في مشتري الثمرة والتحقيق أن نقول إن القول في شرح العرية غير منضبط لأن كلام أهل اللغة مختلف فينبغي أن يقال ما ثبت القول بجوازه عند الأصحاب يجوز فيه اعتضادا بعمومات صحة البيع ونظرا إلى مشاركة العلة ولصدق إضافة الدار والبستان إلى المالك والمستأجر ومشتري الثمرة وفي الدروس ذهب إلى إلحاق المستعير بالمالك وللنظر في هذا البحث مجال فإن الإضافة فيما ذكر إنما هي على وجه المجاز إلا أن يقال المشقة معتبرة في مفهوم العرية حيث قال الشيخ العرايا جمع عرية وهي النخلة لرجل في بستان غيره يشق عليه الدخول إليها فيكون مناط الحكم فيها المشقة على الغير في الدخول إلى بستانه إما لمكان أهله أو لغير ذلك فحينئذ يجوز البيع لدفع هذه المشقة فعلى هذا حيث تثبت هذه المشقة في النخلة الواحدة على الغير تثبت الرخصة ( قلت ) ظاهر المبسوط والخلاف والغنية والتذكرة والمختلف والمهذب البارع والتنقيح أن المشقة معتبرة في مفهومها وأنها مناط الحكم بل في كشف الرموز أن ذلك صريح بعض تلك كما يأتي وبذلك صرح في التحرير والمسالك وغيرهما وظاهر الغنية بل صريحها الإجماع على ذلك وظاهر