روشن است كه اين دو قسم از نهى داخل در مسئله نهى در معاملات بوده و بايد ديد ؛ نهى در اين دو قسم ؛ دلالت بر حرمت دارد تا بالملازمه دلالت بر فساد نيز داشته باشد يا دلالت بر حرمت ندارد و قهرا دلالت بر فساد نيز نخواهد داشت .
462 - اگر نهى مولوى در معاملات ، تعلّق به ذات سبب يعنى به عقد انشايى بگيرد ؛ دلالت بر فساد معامله دارد يا نه ، چرا ؟ ( فان كان النّهى . . . عليه من الفراق )
ج : مىفرمايد : اگر نهى مولوى ، تعلّق به ذات سبب بگيرد ؛ مشهور ، « 1 » آن است كه دلالت بر فساد ندارد هرچند ذات سبب يعنى بعت و اشتريت و جريان معامله ، مبغوض مولى مىباشد . زيرا نه عقلا و نه شرعا ، منافاتى بين مبغوضيّت و حرام بودن عقد و سبب قرار دادنش براى ايجاد معامله و بين امضاء و ذى اثر قرار دادن آن عقد براى ملكيّت نيست . خصوصا وقتى كه همهء شرائط معتبره را دارد مگر همين نهى مولى كه به عقد تعلّق گرفته است . « 2 » بلكه بايد گفت ؛ نه آنكه منافاتى نبوده ، بلكه در فقه ، خلافش ثابت شده است . مثل نهى مولوى از ظهار كه مولى چنين عقدى را نهى كرده و حرام مىداند ولى با اين وجود موجب فساد ظهار يعنى مترتّب نشدن اثر كه جدايى بوده نمىشود . بلكه با وجود حرمتى كه دارد ولى موجب جدايى و فراق مرد از همسرش مىشود . « 3 »
هامش
( 1 ) - « قوانين الاصول 1 / 159 » ، « الفصول الغرويّة / 140 » ، « فوائد الاصول 2 / 471 » و « المحاضرات 5 / 31 » .
( 2 ) - يعنى عقلا و عرفا هيچ منافاتى نيست كه مولى اين عمل را مبغوض و حرام دانسته و مكلّف را به اين جهت مؤاخذه و عقاب كند ولى در عين حال ، آن را امضاء كرده و اثر برآن مترتّب كند . زيرا در نهى در عبادات ، چون قصد قربت ، شرط بوده و غرض از انجام عبادت نيز تقرّب به مولى مىباشد ، بديهى است كه عمل مبعّد و مبغوض نمىتواند مركب و بستر قرب باشد . ولى در معامله و ترتّب اثر برآن ، قصد قربت شرط نيست تا مبغوضيّت ، منافات با تقرّب جستن داشته باشد . چنان كه هريك از بيعها را كه منهى عنه نبوده بدون قصد قربت انجام داده و اثر نيز برآن مترتّب مىشود .
( 3 ) - ظهار ، نوعى طلاق بوده كه در جاهليّت انجام مىشده و مرد وقتى خيلى از دست همسرش -