463 - اگر نهى مولوى در معاملات ، تعلّق به ذات مسبّب يعنى از خود وجود معامله بگيرد ، آيا دلالت بر فساد معامله دارد يا نه ؟ چرا ؟
( و ان كان النّهى . . . عن المسبّب لفساد المعاملة )
ج : مىفرمايد : اگر نهى مولوى ، تعلّق بگيرد به مسبّب ، گروهى از علماء قائل شدهاند كه نهى در اين قسم ، مقتضى فساد معامله خواهد بود .
عمده دليل آنان كه بعضى از اعاظم از مشايخ ما « 1 » آن را آوردهاند ، آن است كه صحيح بودن هر معاملهاى ، مشروط است به اينكه عاقد و بايع ، قدرت بر معامله و تسليم مبيع را از نظر شارع داشته باشد و ممنوع التّصرّف و محجور عليه از نظر شارع نسبت به عين و مبيعى كه معامله برآن واقع مىشود ، نباشد . چرا كه مانع شرعى مثل مانع عقلى و حقيقى است . يعنى وقتى شرعا ممنوع از تصرّف در عين و مبيع بود ، مثل آن است كه بايع اصلا چنين مبيعى را نداشته و معامله را انجام داده است . حال وقتى نهى تعلّق بگيرد به مسبّب ، يعنى شارع بفرمايد : چنين معاملهاى و تمليك و تملّكى را انجام نده ، « 2 » معنايش آن است كه نهى مولوى مولى ، عاجزكننده و ناقادر كردن مكلّف از عمل و معامله بوده و سلطنت او را بر اين عمل و معامله از بين مىبرد . نتيجه آنكه ؛ مكلّف و بايع شرعا قادر به تصرّف در مبيع و تمليك كردن آن براى مشترى نبوده و معامله ، فاقد شرط معتبر در عقد
هامش
- عصبانى و به تنگ مىآمده در مقام طلاق دادن همسرش و جدايى از او مىگفته است :
« ظهرك كظهر امّى » پشت تو همچون پشت مادر من است . اسلام اين عقد و عمل را حرام كرده و كفاره هم دارد . ولى با وجود اين ، اثر را برآن مترتّب كرده است . يعنى طلاق دادن با اين عقد و عمل حاصل مىشود ولى با عملى كه حرام است . البتّه اطلاق عقد بر ظهار و يا بر طلاق به معناى اعمّ مىباشد و گرنه اين دو به معناى اخصّ ، از ايقاعات مىباشند . بالأخره يا به عنوان عقد يا ايقاع ، حرام بوده ولى اثرش كه جدايى بوده ، امضاء شده است .
( 1 ) - محقّق نائينى در « فوائد الاصول 2 / 471 - 472 » .
( 2 ) - مثل نهى از بيع آبق و بيع مصحف كه توضيحش گذشت .