( مسألة 1 ) : لو جامع في إحرام عمرة التمتّع - قبلًا أو دبراً بالأنثى أو الذكر - عن علموعمد ، فالظاهر ( 8 ) عدم بطلان عمرته ، وعليه الكفّارة ، لكن الأحوط إتمام العمل واستئنافهلو وقع ذلك قبل السعي ، ولو ضاق الوقت حجّ إفراداً وأتى بعده بعمرة مفردة ، وأحوط منذلك إعادة الحجّ من قابل ، ولو ارتكبه بعد السعي فعليه الكفّارة فقط ، وهي على الأحوطبدنة من غير فرق بين الغنيّ والفقير .
شرح
( 8 ) مورد البحث في المقام كِلا الحكمين ؛ أعني التكليفي - وهو حرمة العمل بعنوانوقوعه حال الإحرام ، كان محلَّلًا بالعنوان الأوّلي أو مُحرَّماً - والوضعي الخاصّ بالمورد وهوالبطلان وترتّب الكفّارة . وأمّا الآثار الوضعيّة الاخر : فلها محلّها الخاصّ في الفقه من النكاح والميراث والحدودوغيرها . وقد أشرنا إلى أدلّة الحرمة ، فالبحث في المسألة واقع من حيث الوضع ، والمسألةتشتمل على فروع نذكرها وفق ما ذكره في المتن : فالأوّل منها الجماع ، وهو الإدخال الموجب للغُسل مطلقاً إذا وقع في عمرة التمتّع قبلالسعي ، والحكم فيه عدم بطلان العمرة وترتّب الكفّارة عليه . أمّا الأوّل : فلعدم دليل عليه ، والاستصحاب يقتضي وجوب المضيّ فيها وهو معنىالصحّة ، والنصّ المصرّح بالبطلان وارد في مورد العمرة المفردة . وفي « الجواهر » : « نعم لم أعثر على نصّ في المتمتّع بها كما اعترف به غير واحدٍ » . . . ، « نعم ، عن أبي الصلاح التصريح بفساد المتعة بالجماع قبل طوافها وسعيها وأنّ عليه بدنة » ، إلى أن قال : « وحكي عن ثاني المحقّقين وفخر الإسلام حاكياً له عن والده : أنّه لا إشكال فيفساد العمرة ، وإنّما الإشكال في فساد الحجّ بفسادها من ارتباطه بها ومن انفراده بإحرامٍآخر ، والأصل صحّته والبراءة من القضاء ، ثمّ رجّح الفساد إن لم يسع الوقت لإنشاء عمرةاخرى . وفي « الرياض » : « كأنّ إشكالهم في الفساد ؛ لعدم الخلاف فيه ، وإلّا فالنصوص