زنى خود را به صورت جاريه مردى درآورد بهنحوىكه هنگام شب مرد گمان برد كه آن زن كنيز اوست و با او همبستر شد ، موضوع به عمر عرضه شد او هم به محضر مولا على ( ع ) فرستاد ، حضرت فرمود : اضرب الرجل حدّا فى السرّ و اضرب المرأة فى العلانية - مرد را در خفا حدّ بزن و زن را آشكارا » مىگويد : اين روايت متروك است . صاحب جواهر در شرح آن مىگويد : مع عدم صحّة سندها متروكه عند المعظم مخالفة للقواعد : « 1 » اين روايت بهدليل ضعف سند و مخالفت مضمون آن با قواعد فقهى ، اعاظم فقها به آن اعتنائى نكرده و به مضمون آن عمل نكردهاند .
حاصل اينكه در شمول قاعدهء درء نسبت به شبهه موضوعيه ترديدى نيست .
آيا شبهه شامل شبهه حكميه هم هست يا خير ؟ گرچه كلمه « الشبهات » جمع محلى به الف و لام بوده طبعا بايد افاده عموم كند در نتيجه بايد گفت قاعدهء درء شامل شبهه حكميه نيز هست . هرچند فقها در شبهه حكميه قائل به تفصيلاند و مىگويند اگر جاهل مقصّر و يا حد اقل جاهل مقصّر ملتفت باشد قاعدهء درء جارى نمىگردد و حدّ ساقط نيست . ( به گفتار سوّم مراجعه شود ) به بيان ديگر عموميت قاعدهء درء بهوسيلهء عموم ادلهء لزوم تعلّم احكام ضرورى ، تخصيص خورده است .
در مورد اينكه « جهل » به قانون رافع مسئوليت نيست ، برخى مىگويند : « از نظر اكثر علماى حقوق كيفرى جهل و اشتباه حكمى يعنى اشتباه در وجود و چگونگى قانون مسئوليت را از بين نمىبرد ، زيرا يكى از قواعدى كه مورد قبول حقوقدانان كيفرى است و در حقوق جزائى مدوّن نوعا به آن تصريح شده است قاعدهء مشهورى است كه به صورت عبارت « جهل به قانون رافع مسئوليت نيست » خلاصه شده است و اين منطبق بر يك قاعده حقوقى قديمى است كه بر حسب آن همهء افراد وظيفه دارند خود را با محتواى قوانين آشنا و مطابق آن عمل كنند و تنها با پذيرش اين قاعده و فرض بهعنوان يك واقعيت عملى است كه اجراى مقررات قانونى منطقا امكانپذير مىگردد » « 2 »
اشتباه حكمى ممكن است بر حسب درجات خود گاهى نسبت به اصل قانون باشد و گاهى هم نسبت به تفسير آن صورت گيرد و بههرتقدير با آنكه فرض اطلاع عامه مردم از قانون در بسيارى از موارد فرض بىاساس و غير واقعى است ولى اصولا مطابق با قاعدهاى كه بيان شد جهل به قانون مسئوليت را از بين نمىبرد و اين امر در امور جزائى و مدنى هر دو صادق است . « 3 » و در ايران هم اين قاعده مورد قبول حقوقدانان و تأييد ديوان كشور است . به موجب رأى يكى از شعب ديوان كشور ؛ « جهل و گرفتارىهاى متهم موجب معافيت او از مجازات عملى كه قانونا ممنوع و براى مرتكب مجازات تعيين شده نخواهد بود . « 4 »
هامش
( 1 ) . نجفى ، شيخ محمد حسن ، جواهر الكلام ، ج 41 ، ص 265 .
( 2 ) . رهامى ، محسن ، پاياننامهء « قاعدهء درء الحدود تدرأ بالشبهات » به نقل از : صانعى ، پرويز ، حقوق جزاى عمومى ، جلد دوم ، ص 63 .
( 3 ) . همان به نقل از حقوق جزاى عمومى ، صفحات 63 و 64 .
( 4 ) . همان ، صفحه 64 به نقل از مجموعه احمد متين ص 288 ، حكم شماره 293 - 20 / 2 / 17 شعبه 5 .