هم نيست . پس وقتى مقتضى موجود و مانع مفقود است ، مقتضى اثر خود را گذاشته و به سبب وجود عمومات ، حكم به صحت مىشود و با اجازهء مالك جديد صحيح است . « 1 »
نظريهء مرحوم خوئى : مرحوم آقاى خوئى در مصباح فتوا به بطلان داده ، به اين دليل كه نه مقتضى موجود و نه مانع مفقود است . امّا عدم مقتضى : مجيز مالك جديد است و مىخواهد بيع را براى خودش اجازه دهد نه براى مالك اصلى و چنين اجازهاى مفيد نيست ؛ زيرا مُنْشَأ ، غير از مجاز است ؛ يعنى عقدى كه انشا شده به نيت مالك اصلى و براى او است و آنچه اجازه داده شده براى مالك جديد است : « فالمُنشأ غير المجاز والمجاز غير مُنْشَأً » . به ديگر سخن : « ما قُصد لم يقع و ما وقع لم يقصد » . و قطعى است كه عقود ، تابع قصود است از اين رو اصلًا يكى از اركان و شروط مسلّم عقد ( قصد مدلول ) منتفى است و اصل شمول اطلاقات ناتمام است .
شايان ذكر است كه قياس مورد بحث ما به مسألهء سوم از مسائل فضولى غلط است ، زيرا در آن مسأله بايع فضولى به گمان اينكه مالك است يا با ادعاى مالكيت ، مال مردم را براى خود مىفروشد ، و در حقيقت شخص خودش خصوصيت ندارد ، عنوان مالكيت مهم است . لذا اگر مالك اصلى اجازه دهد ، عقد براى او واقع مىشود و قصد نفس فضولى لغو است و صدق اصل معامله هم كمبودى ندارد ؛ زيرا بيع مبادلهء مال به مال است كه اضافههاى ماليه جابهجا شود . در اينجا شناخت مالك واقعى مهم نيست و پس از تبادل ، اضافههاى مالى ، ضمير مرجع خود را مىيابد و مثمن از ملك هركس كه خارج شد ثمن به ملك همانكس برمىگردد ، ولى در مورد بحث ما عنوان مالك تمامالموضوع نيست و شخص خاص دخيل است ، بنابراين ، روز اول براى شخص مالك اصلى مىفروشد و او را قصد مىكند ولى او اجازه نداد تا معامله صحيح باشد بلكه بعداً خود بايع فضولى مالك مىشود و براى شخص خودش يا مالكى كه خودش
هامش
( 1 ) . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 456 . .