لازم دانست . . . امّا اين را هم نپذيرفتيم زيرا اجازهء عقد اول با عقد دوم از يك سنخ هستند و در هر دو اجازهء مالك و عقد مالك معتبر است و ظاهرش مالك واقعى است نه ظاهرى ؛ فالفرق باطل .
ج ) محقق تسترى فرمود : اجازه ، اسقاط حق است و براى اين منظور ملك ظاهرى كافى است ، ما مىگوييم : تا واقعاً حقى نباشد رفع يد يا اسقاط آن معنا ندارد و سالبه به انتفاء موضوع است و بنا بر كاشفيت اجازه از ملكيت مشترى اصيل از اول امر ، مجيز و مالك اصلى حقى نداشته است تا آن را اسقاط كند . « 1 »
پاسخ دوم : پاسخ خود شيخ اعظم از اشكال : اشكال بر مبناى مشهور است كه قائل به كشف حقيقى هستند و اجازهء متأخر و لاحق را به وجود خارجىاش در حصول ملكيت واقعى از اول عقد فضولى موثر مىدانند ؛ ولى ما طرفدار كشف حكمى هستيم ، يعنى در واقع ، مشترى اصيل مالك عين نشده است ولى آثار ملك به قدر امكان مترتب مىشود و گويا او مالك شده است . ملكيت واقعى هم پس از اجازه است ؛ بنابراين تا قبل از اجازه واقعاً خود مجيز ، مالك عين است و لذا نما و منفعت عين ، مال او نيست و پس از اجازه ، مشترى مالك واقعى مىشود و هرگز جمع دو مالك در ملك واحد لازم نمىآيد . « 2 »
نقد پاسخ : اشكال اين پاسخ مبنايى است و ما قول به كاشفيت اجازه را قبول نكرديم زيرا مقتضاى قواعد تنها قول به نقل است و از روايات خاصه هم قول به كشف استفاده نشد تا مخالف قواعد باشد و به ناچار كشفى شويم .
پاسخ سوم : پاسخ مرحوم سيد در حاشيهء مكاسب : مقدّمه : در باب حكم شرعى بهعنوان اوّلى و ثانوى اين بحث مطرح است كه مانعى ندارد نماز شب مثلًا - بهعنوان اصلى و اوّلى - مستحب باشد و پس از نذر - بهعنوان ثانوى - واجب باشد و جمع اين
هامش
( 1 ) . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 442 .
( 2 ) . ر . ك : همان . .