گفتنى است اين پاسخ را در خصوص مسألهء مورد بحث ( من باع شيئاً فضولياً لنفسه ثم ملّكه فأجازه ) نمىتوان داد ؛ زيرا مالكيت صورى و ظاهرى براى صحت بيع دوم - كه خود مالك اصلى به بايع فضولى مىفروشد - كفايت نمىكند و بايد تا زمان عقد دوم واقعاً مالك باشد تا بيع او صحيح باشد ؛ از طرفى هم اجازه بنا بر كشف حقيقى كاشف از اين است كه مشترى اصيل هم واقعاً از اول عقد فضولى مالك بوده است و اجتماع دو مالك واقعى لازم مىآيد كه حتماً اجتماع ضدان است و باطل ؛ ولى در ساير موارد فضولى كه مُجيز ، خود مالك اصلى است پاسخ فوق ، بىنقص است . « 1 »
نقد پاسخ : شيخ اعظم در مكاسب اين پاسخ را نپسنديده و در مجموع سه اشكال بر آن وارد كرده است :
الف ) مالكيت ظاهرى و استصحابى تا زمانى كفايت مىكند كه واقع ، منكشف نشده باشد و پس از انكشاف حال و روشن شدن اينكه وى در واقع مالك نبوده است اجازهاش نافذ نخواهد بود ؛ زيرا اجازهء مالك نيست تا كافى باشد و دليل صحت و نفوذ اجازه ، دلالت دارد بر اينكه اجازه و رضايت « مالك » نافذ است نه هر كسى ، و الفاظ ، ظهور در معانى واقعى دارند يعنى بايد واقعاً مالك باشد كه در مورد بحث ما چنين نيست ؛ زيرا علىالكشف مشترى اصيل در واقع مالك بوده است نه مالك اصلى ، و خداوند از آن آگاه بود ولى ما نمىدانستيم ، با اجازهء بعدى آن را فهميديم ، لذا اگر در موارد ديگر ، فردى كه در واقع مالك اصلى نبود و اجازه كرد و بعداً روشن شد كه مالك نبوده است اجازهاش فايدهاى ندارد ؛ زيرا مالك بودن از شروط واقعى است نه علمى و در واقع مجيز ، مالك نبوده است تا اجازهاش نافذ باشد .
ب ) مرحوم تسترى ميان صورت اجازهء مالك اصلى با صورت بيع مالك اصلى فرق گذاشت و در اوّلى « ملكيت ظاهرى » را كافى دانست ، ولى در دومى « مالكيت واقعى » را
هامش
( 1 ) . ر . ك : مقابس الأنوار ، ص 134 . .