مقدار كاشفيت اجازه ، تابع اصل صحت معامله است و وقتى ثابت كرديم كه به موجب عمومات و مطلقات ، اين عقد هم عقدى است كه صَدَرَ من اهله و وَقَعَ فى محله و جامع همهء شروط است ، تنها رضايت مالك را كم دارد مىگوييم : با رضايت مالك ، حكم به صحت آن مىشود و فرقى ندارد كه مالك اوّلى به آن رضايت دهد و اجازه كند - كه در غالب معاملات فضولى چنين است - يا مالك جديد رضايت دهد - كه در مورد بحث ما چنين است - . ادلّهء لزوم رضايت و طيب نفس مالك از اين جهت اطلاق دارند و مقيد به اين نيستند كه لزوماً بايد مالك اوّلى اجازه دهد .
نتيجه اين مطالب همان قول به كشف نسبى و از زمان امكان ( زمان مالك شدن بايع فضولى ) است و چنين كشفى نه محذور عقلى دارد و نه مانع نقلى تا جلوى اطلاقات و عمومات را بگيرد و ناچار شويم اطلاقات صحت را با اين مورد تخصيص بزنيم . « 1 »
نقد پاسخ : اين پاسخ ناتمام است ؛ زيرا اجازه و رضايت مالك بايد به همان عقدى باشد كه انشا شده نه به چيزى كه انشا نشده است و بنا بر كشف ، آن كه انشا شده نقل از زمان عقد است نه از زمان مالك شدن بايع فضولى و اينكه اجازه شده ، نقل و انتقال از زمان تملّك است نه از زمان وقوع بيع ؛ پس در واقع « ما هو المجاز غير واقع » و « ما هو واقع غير مجاز » ، و به تعبير ديگر : « ما قصد لم يقع
» و « ما وقع لم يقصد » . عقود هم تابع قصود هستند و تا زمانى كه مطابق قصد نباشند منعقد نمىشوند . پس در واقع بيع فضولى مورد بحث ، طبق جواب شيخ اعظم و كشف نسبى اصلًا مقتضى براى شمول ندارد و اطلاقات او را در بر نمىگيرد زيرا در هيچ مرحلهاى بيع مذكور منتسب به مالك نيست تا
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
اجرا شود ، و مقتضى ندارد . نه اينكه مقتضى دارد و مانع در ميان است تا از طريق شيخ اعظم پاسخ دهيم . نتيجه : جواب اول و دوم داده شد و وجه سوم محقق تسترى هم پذيرفتنى نيست .
هامش
( 1 ) . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 438 . .