شده و بر عهده گرفتهايد وفا كنيد و نقض آن حرام است و آنچه را اصيل بر عهده گرفته و عليه خود ، ملتزم شده است عبارت است از انتقال مال او به مالك اصلى . امّا انتقال مال مالك به ملك او كه عليه او نيست بلكه به نفع او است و معنا ندارد نسبت به مال مردم وفا بر اصيل ، واجب و نقض آن حرام باشد بلكه بر خود مالك اصلى ، وفا پس از اجازه واجب مىشود و لذا بنا بر كشف هم عموم
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
و
أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ
مال مالك اصلى را شامل نيست تا براى اصيل حق تصرف ثابت شود . « 1 »
نقد اين ثمره : دو اشكال اساسى بر اين ثمره وارد است : اوّلًا تفكيك ميان فسخ اصيل قبل از اجازهء مالك با تصرف اصيل قبل از اجازه صحيح نيست ؛ زيرا اگر عموم
أَوْفُوا
عقد فضولى قبل از اجازهء مالك را شامل شود ، همانگونه كه فسخ جايز نيست تصرف متلف و ناقل و در يك كلام تصرف مفوّت محل اجازه و بلكه مطلق تصرف هم جايز نيست و عموم و اطلاق معامله اين مورد را شامل نيست .
ثانياً در مورد منتقلاليه هم سخنان شيخ اعظم قابل مناقشه است ؛ اگر وى ثمره را در منتقلعنه قبول دارد بايد در اينجا هم بپذيرد ؛ زيرا تعهد طرف اصيل از نوع تعهد معاملى است ؛ يعنى ملتزم شده است كه مال او به مالك اصلى منتقل شود ؛ امّا نه به نحو مطلق ، بلكه به نحو مقيد كه مال ديگرى هم متقابلًا به او منتقل شود ؛ بنابراين اگر وى بنا بر كشف حق ندارد در منتقلعنه تصرف كند علىالقاعده بايد بتواند در منتقل اليه تصرف كند .
ثمرهء چهارم : ثمرهء چهارم در مورد تلف يكى از عوضين است بعد از عقد فضولى و قبل از اجازهء مالك اصلى .
شيخ اعظم مىگويد : بنا بر كاشفه بودن اجازه ، معاملهء فضولى صحيح است ؛ زيرا معناى كاشفيت اين است كه گويا اجازه و رضايت مالك ، مقارن عقد و از اوّل بوده و در واقع از اول ، ملكِ طرف شده است . بر فرض در حين عقد ، عوضين موجود بودند و
هامش
( 1 ) . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 413 . .