نمىشود و فرض اين است كه قبل از اجازه ، طرف اصيل ، معامله را فسخ نموده است و يقيناً اين احتمال مىآيد كه فسخ نافذ باشد و عقد فضولى را منهدم كرده باشد . در اينجا تمسك به عمومات از قبيل تمسك به عام در شبههء مصداقيه است و جايز نيست ، استصحاب بقاى عقد هم اصل مثبت است و جارى نمىشود . حتى اگر احتمال مثبت بودن را بدهيم حجيت آن ثابت نيست . پس شك در صحت مىكنيم ؛ در نتيجه و لزوم و وجوب وفا و اصل فساد جارى مىشود كه اصل اولى در معاملات است .
و امّا بنا بر كشف : كشف حكمى در حكم نقل است ؛ زيرا تا اجازه محقق نشود اصل نقل و انتقال و ملكيت محقق نمىشود و با فسخ قبلى احتمال انهدام عقد وجود دارد و در اينجا هم جاى تمسك به عمومات نيست . و منظور از كشف حقيقى ، كشف محض نيست كه اجازهء لاحق هيچ تأثيرى نداشته باشد بلكه مشهور براى اجازه ، شرطيت و نقش قائلاند و بايد عقد فضولى تا زمان اجازه باقى باشد - حتى اعتباراً - تا اجازه به آن ملحق شود ، و گرنه با انهدام عقد جايى براى لحوق اجازه نيست و فسخ قبلى احتمال دارد كه هادم عقد باشد ؛ آنگاه عنوان عقد محرز نيست تا بتوانيم به عمومات تمسك كنيم و از قبيل تمسك به عام در شبههء مصداقيه نباشد ؛ بنابراين اگر اجازه كاشفه هم باشد فسخ قبلى مؤثر است .
نكتهء ديگر اينكه منظور قائل به ثمرهء مذكور كه مدعى شد بنا بر كشف ، عقد از جانب طرف اصيل تامّ است و بايد به آن وفا كند چيست ؟ اگر منظورش اين است كه انشاى عقد از ناحيهء اصيل حاصل شده است . پاسخ اين است كه فرقى ميان كشف و نقل نيست و بنا بر نقل هم انشاى اصيل محقق است بلكه قبل از تحقق قبول هم صحيح است بگوييم انشا مربوط به موجب است و از ناحيهء او محقق شده است . و اگر منظورش اين است كه بنا بر كشف ، نقل و تمليك از ناحيهء اصيل محقق شده است گفتنى است اين مطلب مبتنى است بر اينكه اجازه كاشف محض باشد و دخيل نباشد
كوثر فقه (شرح تحرير الوسيله) (فارسى) — صفحة 562
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٥٦٢