دليل عدم تأثير فسخ اين است كه معامله از ناحيهء طرف اصيل ، كامل است و نقصى ندارد و وى بايد به عقدش وفا كند ، اگرچه طرف ديگر يا مالك اصلى تا زمانى كه اجازه نداده باشد حق ردّ دارد ولى اصيل حق ندارد فسخ كند . و اگر اجازه را ناقله بدانيم فسخ اصيل قبل از آن نافذ است ؛ زيرا هنوز عقد كامل نشده است تا لزوم وفا بيايد ؛ نظير فسخ موجب قبل از انشاى قبول و در اثناى عقد كه نافذ بودنش مورد تسالم همگان است .
شيخ اعظم پس از نقل اين ثمره در نقد آن مىفرمايد : بنا بر نقل هم فسخ اصيل نافذ و مؤثر نيست ؛ زيرا اطلاقات صحت و لزوم معامله و وجوب وفا به آن ؛ يعنى
أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ
،
تِجارَةً عَنْ تَراضٍ
،
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
، و . . . بيع و عقد فضولى را شامل مىشوند و بر وجوب وفا به آن در حق اصيل دلالت مىكنند و احتمال اينكه فسخ هادم باشد و عدمِ فاصله شدن آن شرط باشد ، با اطلاق نفى مىشود و در نتيجه بنا بر نقل هم فسخ اصيل قبل از اجازه نافذ نيست . وى در پايان مىفرمايد : « ولا يخلو عن إشكال » . « 1 »
شايد وجه اشكال اين باشد كه تمسك به عمومات و اطلاقات در مورد بحث ما از قبيل تمسّك به عام در شبههء مصداقيه است و جايز نيست ؛ زيرا بايد عقدى وجود داشته باشد تا مشمول اطلاق
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
باشد . پس از فسخ اصيل ، اصل وجود عقد مشكوك است ؛ زيرا شايد فسخ نافذ بوده و عقد را منهدم كرده است و تا زمانى كه عقد باقى نباشد وجوب وفا ندارد و با شك در بقاى آن ، استناد به عموم يا اطلاق ، فاقد شرط صدق احراز عنوان و اسم است و صحيح نيست .
احتمال ديگر در وجه اشكال اين است كه مجرّد عقد فضولى وجوب وفا ندارد بلكه بايد عقد مالكها يا مأذونها صدق كند و حداقل اضافه و انتساب آن به مالك محقق شود تا وفا واجب باشد و تا زمانى كه اجازه نيايد اين انتساب تحقق نخواهد داشت ، يا در اينصورت عنوان عقد مالكها صدق نمىكند و تا صدق نكند وجوب وفا نمىآيد .
هامش
( 1 ) . المكاسب ، ج 3 ، ص 412 و 413 . .