اگر جاهل به اجازه است و نمىداند كه طرف اجازه خواهد داد يا نه و تصرف كرد ، اين تصرف واقعاً جايز و حلال است ، چون در ملك خويش تصرف كرده و مرتكب حرامى نشده است ؛ ولى ظاهراً جايز نيست .
دليل شيخ اعظم بر عدم اباحهء ظاهرى ، اصل عدم اجازه يا استصحاب عدم اجازه است « 1 » ولى اين استصحاب به چند دليل قابل مناقشه است : اوّلًا استصحاب مصطلح ، ابقاء ماكان است ؛ يعنى حكم يا موضوعى را كه در گذشته متيقن بود به زمان حال سرايت دهيم و بنا را بر بقاى آن بگذاريم ، امّا مورد بحث ما از قبيل استصحاب در امر استقبالى است - يعنى در آينده هم اجازه نخواهد آمد - نه امر حالى و نه فعلى ؛ ثانياً بر فرض كه اطلاقات روايات استصحاب اين قسم را شامل شود ولى استصحاب عدم اجازه ، از نوع استصحاب عدم ازلى است و قابل مناقشه است ؛ ثالثاً بر فرض كه اين استصحاب هم جارى شود ولى اصل مثبت است ؛ زيرا اجازه و عدم اجازه حكم شرعى نيستند ، از موضوعات خارجى هستند و استصحاب موضوع بايد مستقيماً اثر شرعى داشته باشد ، و گرنه مثبت است و حجيت ندارد . در مورد بحث ما اثر عدم اجازه ، عدم تحقق نقل و انتقال و عدم ملكيت است يا عدم تأثير عقد فضولى و عدم سببيت آن براى ملكيت و عدم جواز تصرف بر اين مترتب است كه مثبت مىباشد .
بنابراين جاى استصحاب نيست بلكه جاى اصل برائت است ؛ يعنى بايد بررسى شود كه آيا چنين تصرفى در ظاهر حلال است يا نه اصل حليت و اباحه جارى مىشود ؟ ظاهراً جايز است و تفصيل ميان حليت و جواز واقعى و عدم جواز ظاهرى ناتمام است . در نتيجه بنا بر كشف حقيقى ، تصرف مشترى واقعاً و ظاهراً جايز است و بنا بر كشف حكمى ظاهراً و واقعاً جايز نيست .
هامش
( 1 ) . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 410 . .