عقد بايد بر مال من باشد تا بر من وفا به آن واجب باشد و عقد بر مال ديگرى در حق من وجوب وفا ندارد ، ولى اينكه عقد بر مال من را خودم انشا كرده باشم يا وكيل يا مأذون يا فضولى انشا كرده باشد فرقى ندارد و آيه از اين نظر يا اطلاق دارد و يا اگر ساكت است از نظر عرف و عقلا فرقى ندارد و با رضايت بعدىِ مالك منعقد مىشود .
ثانياً ؛ اساساً اگر صدق « عقد المالك » و « بيع المالك » لازم باشد بايد عقد فضولى از اساس باطل باشد زيرا پس از اجازه ، عنوان مزبور حقيقهء صدق نمىكند و صحيح است اگر بگوييم : اين عقد مالك نيست بلكه عقدالغير است كه مالك آن را امضا كرده است و نسبت به خود مالك صحت سلب دارد ؛ بنابراين احتمال دوم هم مردود است .
در تحقق انتساب عقد به مالك هم نيازى به انشاى اجازه نيست و به نفس رضايت مالك به معاملهء فضولى اين انتساب ، محقق مىشود و اجازهء قولى كاشف از رضاى باطنى است ، اجازهء فعلى به مناط كشف ارزش دارد ، سكوت هم اگر علامت رضا باشد به همين مناط ارزش دارد و نيازى به انشا نيست ؛ آرى براى ايجاد نفس معامله - كه از عناوين تسبيبى است و به سبب قول يا فعل ايجاد مىشود - انشا لازم است ولى براى رضايت به آن ، انشا لازم نيست و رضايت كافى است ؛ « 1 » بنابراين ، احتمال سوم نيز مردود است ، در نتيجه : « لا يعتبر فى نفوذ العقد الفضولى إلا الرضا » . البته بايد رضاى مالك احراز شود و مجرّد احتمال كافى نيست . در صورت عروض شك هم استصحاب بقاى ملك هر مالكى جارى مىشود . « 2 »
هامش
( 1 ) . حتى از منظر امام در باب عقد هم آن كه انشا ، مقوّم آن است ايجاب عقد است و در ناحيه قبول انشا ، تملك لازم نيست و رضايت به انشاى تمليك بايع كفايت مىكند .
( 2 ) . ر . ك : كتاب البيع ، ج 2 ، ص 274 - 278 . .