3 . شايد در خصوص نكاح ، رضايت بعد از ردّ تعبداً نافذ است و ربطى به بيع فضولى ندارد .
پاسخ : اگر در اصل صحت بيع فضولى ترديد داشتيم ، پذيرش اين احتمال ممكن بود ولى فعلًا پس از اصل مشروعيت بيع فضولى بحث داريم . احتمال تعبد در معاملات منتفى است ، به همين سبب ، علىالقاعده فرقى ميان نكاح و غيره نيست . پس صحيحه مىتواند دليلى بر مؤثر بودن اجازه پس از ردّ و دليلى باشد بر اينكه شرط نيست اجازه مسبوق به ردّ نباشد .
مقتضاى اصل عملى در مسأله : بر فرض كه در بقاى عقد فضولى ، پس از ردّ مالك اصلى شك كنيم . در اينصورت ، استصحاب بقا جارى مىشود و جزء بعدى يا قيد آن ( رضايت مالك ) با اجازهء بعدى وجداناً محقق مىشود ؛ آنگاه موضوع كامل مىگردد و عمومات وفا به عقد اجرا و حكم به صحت و لزوم معامله مىشود .
نتيجهء نهايى : از نظر مقتضاى قواعد ، يقيناً ردّ مالك موجب انهدام عقد فضولى نيست و معاملهء فضولى به هر معنا كه باشد « 1 » باقى است و كافى است تا اجازه و رضايت مالك هم ملحق شود تا معامله به او منتسب شود . از نظر ادلّهء خاصه و روايات هم اجازه پس از ردّ نافذ است ، حتى اگر اجازهء فعلى و عملى باشد ، از نظر اصول عمليه نيز نتيجه همين است ؛ يعنى اجازهء بعدى نافذ است و شرطيت مسبوق نبودن اجازه به ردّ ناتمام است . در عين حال از آنجا كه شبههء اجماعى بودن اشتراط وجود دارد بزرگان فقه در اين موارد با مشهور يا با ادعاى اجماع ، مخالفت كلى نمىكنند بلكه يا بر وفق مشهور فتوا مىدهند - چنانكه امام در متن تحرير فتوى داده است ولو آن را خالى از اشكال نمىداند - و يا دستكم احتياط مىكنند :
فالتحقيق بحسب القواعد : عدم اشتراط الإجازة بعدم مسبوقيتها بالردّ إلا أن يقوم
هامش
( 1 ) . اراده مظهره ، بناى قلبى بر تمليك و تملك ، مبادلة مال به مال و . . . . .