و مالكِ امر نكاح است عقد نكاح را انشا كرده است : « ظاهر فزوّجت نفسها رجلًا في سكرها » ، و قياس مورد بحث ما به اين مورد ناتمام است زيرا ممكن است در اين مورد كه خودش انشاكننده است رضايت بعدى كافى باشد ولى در مورد بحث كه فضولى انشاى عقد كرده است رضايت پس از ردّ نافذ نباشد .
پاسخ : ظاهر حديث اين است كه زن در حال مستى با مردى ازدواج كرده است امّا حديث نگفته است كه خودش انشاى عقد كرده يا ديگرى ، ديگرى هم وكيل زن بوده ، « 1 » يا شايد غير وكيل اجراى صيغه كرده است و اطلاق تعبير با همهء اينها مىسازد . بنابراين انشاى فضولى را هم شامل مىشود . يا به گفته مرحوم سيد در حاشيه : اگر خودش مباشرتاً عقد را انشا كرده باشد باطل است زيرا مجنون است و مسلوبالعبارهء . ناگزير بايد خصوص توكيل فضولى مدّ نظر باشد . « 2 »
افزون بر اين ، بر فرض كه ظهور مزبور پذيرفته شود ولى مناط حكم در انشاى فضولى وجود دارد ؛ يعنى عدم اقتران رضايت و طيب نفس به عقد كه بعداً آمده و با وجود اين ، حكم به صحت شده است . مهم هم نيست كه انشاى قبلى از فضولى باشد يا از خود مالك و صاحب اختيار ، امّا به هر صورت ، راضى نبوده و بعداً راضى شده است ، بنابراين ، حكم به صحت كرده است .
2 . ظاهر عبارت « فانكرت » اين است كه زن پس از هشيار شدن منكر اصل وقوع عقد است ، نه اينكه اصل انشا را قبول دارد تا دعوا در فضولى بودن يا اكراهى بودن آن باشد .
پاسخ : عبارات بعدى « فظنّت . . . وفزعت » شاهد صدقى است بر اينكه اصل انشاى عقد را قبول دارد و « انكرت » يعنى كراهت دارد و آن را امر منكر و ناپسند مىداند و اگر هشيار بود چنين اقدامى نمىكرد .
هامش
( 1 ) . متعارف در نكاح همين است و خود زن حيا مىكند كه مستقيماً انشاى عقد كند و به مردى بگويد : من زن شما مىشوم يا خودم را به عقد شما درآوردم .
( 2 ) . ر . ك : حاشية المكاسب ( محقق يزدى ) ، ج 1 ، ص 158 و 159 . .