فضولى تنها به منزلهء آلتى براى ايصال و وصول است و در اباحهء تصرف ، مهم ، رضايت مالك است كه حاصل شده است و بهدنبال آن ، تصرف قابض مباح است .
ولى بنا بر اينكه قصد آنها ملكيت است ولى شارع ملك را امضا نكرده و اباحهء تصرف را امضا كرده است آيا با اجازهء مالك ، معاطات فضولى مفيد اباحهءتصرف مىشود يا خير ؟ پاسخ اين سؤال در گرو اين نكته است كه اجازه را كاشف حقيقى بدانيم يا كاشف حكمى يا ناقل ؟ كشف حقيقى كه دليل ندارد ؛ بنا بر كشف حكمى هم اجازه نمىتواند در گذشته تأثير كند و اباحهء حكمى بسازد ، زيرا از اول به نحو حرام محقق شده و قابل تبدّل نيست ، مخصوصاً كه قصد طرفين ملكيت بوده است ، نه اباحه . اباحه هم كه خلاف مقتضاى قاعده است . در اين امور به قدر متيقن ( معاطات مالكها ) بسنده مىشود . بنا بر ناقل بودن اجازه هم مطلب روشن است كه معاطات قبلى تأثيرى نمىكند . اجازهء مالك كه آمد اباحهء تصرف هم مىآيد . فضولى هم تنها مثل ابزارى براى ايصال و وصول است .
نتيجه : بنا بر اينكه معاطات ، مفيد اباحه باشد بهصورت فضولى ايجاد نمىشود ولى بنا بر تحقيق كه مفيد ملك لازم است تمام احكام بيع فضولى قولى در معاطات فضولى هم مىآيد و با اجازهء مالك اصلى منعقد مىشود .
بررسى نافذ بودن شرط تأثير اجازه
بر مبناى مشهور « 1 » اگر مالك ابتداءً اجازه و امضا نمود قطعاً نافذ است و مشمول عمومات و مطلقات صحت و لزوم معامله خواهد بود . ولى اگر ابتدا معاملهء فضولى را رد كرد سپس اجازه نمود آيا باز هم اجازه مؤثر است يا لغو است ؟ به ديگر سخن : آيا شرط تأثير اجازه مسبوق نبودن آن به ردّ است يا مطلقاً نافذ است ، حتى اگر مسبوق به ردّ باشد ؟
هامش
( 1 ) . اجازه مالك مؤثر است و بر صحت و انعقاد بيع فضولى دلالت مىكند . .