آن وجود دارد ؛ احتمال هم فايدهاى ندارد . از نظر عرفى هم گفتنى است عدم اذن ، با نهى سابق مباينت دارد و فرق است ميان كسى كه در مقام نزاع بگويد : « من اذن نداده بودم » يا بگويد : « من نهى كرده بودم » ؛ چرا كه مباين شامل مباين نيست . بنابراين استدلال به صحيحهء ابن قيس مانند استدلال به فحواى روايت نكاح فضولى اشكال دارد ولى اين مهم نيست ، زيرا اطلاقات و عمومات دستمايهء مناسبى براى استدلال ما هستند .
نظريهء دوم : در مقابل مشهور ، كسانى در مسأله قبلى بيع فضولى را از ريشه باطل دانستند ، در اين مسأله نيز بيع را باطل مىدانند . اين گروه به وجوهى استناد كردهاند كه در اينجا آنها را با عنوان موانع شمول اطلاق و عموم بررسى مىكنيم :
مانع اول : اصولًا چنين انشايى ، با توجه به وجود نهى قبلى ، بيع يا عقد نيست و موضوعاً از مطلقات خارج است .
اين دليل مردود است ؛ زيرا اصل بيع و معاملهء جدّى و حقيقى بودن مقطوع است و قابل انكار نيست و عرفاً هم نمىگويند چنين چيزى بيع نيست بلكه مىگويند : فلانى را مالك از فلان بيع نهى كرده بود ولى او نافرمانى كرد و آن بيع را انجام داد .
مانع دوم : اطلاقات ، خطاب به مالكان است و مفادشان اين است كه « أوفوا بعقودكم » يا « أحلّ الله بيعكم » و . . . با وجود منع سابق عقد فضولى ، عقد مالك و بيع مالك نيست تا مشمول اطلاقات گردد .
اين دليل نيز مردود است و قبلًا بيان شد كه به نظر عدهاى عقد ، قبل از اجازه ، عقد و بيع مالك نيست ولى پس از اجازه نام عقد بر آن صدق مىكند . البته ما اين نظريه را نپذيرفتيم ؛ زيرا پس از اجازه هم صدق حقيقى ندارد و حقيقهء عقدِ مالك نيست بلكه عقد فضولى است كه مورد اجازهء مالك است و اسناد آن به مالك مسامحى است . ولى جواب بهترى داده شد اما آيهاى دربارهء آن وجود ندارد . در جواب گفته شد « أوفوا بعقودكم » تا تلاش شود و عقد خود مالك درست شود . امّا آيه فرموده است :
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
يعنى به عقدهايى كه محقق مىشود وفا كنيد ، البته اگر عقد بر مال ديگرى