بررسى بيع فضولى با وجود منع مالك
بخش دوم : مسألهء پنجم درباره بيع فضولى با وجود منع مالك از بيع است . دربارهء صحت اين معامله با رضايت بعدىِ مالك اصلى و با امضاى آن ، دو نظريه وجود دارد :
نظريهء اول : به فتواى مشهور چنين بيعى منعقد مىشود و عمده دليل آنان اطلاقات و عمومات است كه با نظر عرف و عقلا توافق دارد . زيرا از نظر عرف ، به صرف انعقاد معاملهء جدّى و حقيقى بر مال كسى و موافقت مالك اصلى كفايت مىكند . عقلا هم مالك را ملزم به عمل به مفاد عقد مىدانند و استدلال مىكنند به امضا و رضايت خود او . مفاد آيات نيز همين است ؛ يعنى تجارت ، بيع و عقد بر مال كسى محقق شود و او هم رضايت مىدهد ؛ چه با رضاى لاحق يا مقارن و چه با رضاى سابق . بنابراين ، مشمول اطلاقات و محكوم به صحت و لزوم وفاست ؛ در نتيجه مقتضى براى شمول موجود است .
شيخ اعظم علاوه بر اطلاقات به صحيحهء محمد بن قيس نيز استدلال كرده است ؛ بر اساس اين روايت ، امام ( ع ) استفصال نكرد و از وجود منع سابقى يا مجرّد عدم اذن سؤال نكرد . ترك استفصال هم مفيد عموم است پس با منع قبلى هم اگر بعداً اجازه كرد صحيح و لازم است « 1 » ولى اين استدلال قابل خدشه است و معلوم نيست ترك استفصال همهجا مفيد عموم باشد .
اشكال : مالك وليده در مقام مشاجره گفته است : « إنّها وليدتي باعها ابني به غير إذنى » . بنابراين مىتوان گفت عدم اذن ، اعم از اين است كه مجرّد فقدان اذن قبلى باشد يا اصلًا با منع سابق باشد .
جواب شارح : از نظر منطقى آرى اعم است ولى منطقاً از اثبات اعم ، اثبات اخص لازم نمىآيد و نمىتوان گفت حتماً شامل فرض منع سابق مىشود ، بلكه فقط احتمال
هامش
( 1 ) . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 373 . .