اگر ابقاى بيع ، احتياط است ابقاى نكاح به طريق اولى احتياط است . استدلال سنىها اين است كه مال عوض دارد و بُضع عوض ندارد و اين يك استدلال استحسانى است و روايت امام صادق ( ع ) در ردّ آن وارد شده است كه با تعجب مىفرمايند : چقدر اين حكم جائرانه و فاسد و باطل است ، و ربطى به قياس اولويتِ مورد نظر شيخ ندارد . البته حضرت در ادامه فرموده است : نكاح از هر چيزى سزاوارتر است كه در آن احتياط شود . اگر روايت و نص وارد نشده است بايد احتياط كنيم نه اينكه بگوييم اين نكاح حتماً باطل يا حتماً صحيح است . حضرت ، راه احتياط را بيان نكرده است ، امّا به نظر مىرسد يك راه مىتواند اين باشد كه مجدداً عقد نكاحى خوانده شود تا اگر در واقع نكاح وكيل باطل بوده است عقد جديد صحيح باشد و زنا محقق نشود . راه ديگر اين است كه اگر راضى نيستند ، طلاق انشا شود تا اگر در واقع صحيح بوده است زن مطلقه شود و اگر با مرد ديگرى ازدواج كرد زنا با زن شوهردار محقق نشود . بنابراين ايراد شيخ اعظم وارد نيست .
اشكال دوم : اشكال اصلى دليل چهارم ، در كلام امام راحل « 1 » و مرحوم آقاى خوئى « 2 » آمده است . خلاصهء اين اشكال از اين قرار است : اگرچه شارع مقدس به امر خودِ نكاح و ازدواج ، اهتمام قائل است و سختگيرى نموده و احتياط را لازم كرده است ولى اين دليل نمىشود تا در سبب آن ( انشاى عقد نكاح ) هم سختگيرى و احتياط را لازم كرده باشد ، بلكه اهميت ازدواج ايجاب مىكند تا در سبب آن آسان گرفته شود ؛ زيرا سختگيرى گاهى سر از وقوع در حرام و زنا درمىآورد .
مثلًا اگر در انشاى صيغه ، شرط كند كه صيغه بايد به عربى صحيح و فصيح و با لهجهء عربى باشد ، لازم مىآيد عقد همهء مردم غير عرب باطل باشد زيرا معمولًا لهجه را مراعات نمىكنند ، و نيز عقد بسيارى از عربها باطل باشد زيرا برخى مثل عرب لبنانى
هامش
( 1 ) . ر . ك : كتاب البيع ، ج 2 ، ص 155 .
( 2 ) . ر . ك : مصباح الفقاهه ، ج 4 ، ص 36 و 37 . .