آن مفقود ؛ پس مقتضى اثر خود را مىگذارد .
بررسى وجود مقتضى : يقيناً بيع فضولى اجاره ، نكاح و ساير عقود او . بيع عرفى و عقلايى است و نيز يقيناً بر عقد فضولى عقد صدق مىكند ، و بر تجارت او با مال ديگرى تجارت صدق مىكند . بنابراين ، عمومات صحت عقود و معاملات ، عقد فضولى را شامل مىشود .
بررسى وجود مانع : اعتبار مباشرت « 1 » مانع از صحت است ، لزوم اذن قبلى و حداقل لزوم و اشتراط رضاى قلبىِ مقارن ، مانع از صحت است ، ولى خوشبختانه دليلى بر اعتبار آنها وجود ندارد تا مانع شوند . بر فرض شك در اعتبار هم به اصالهء العموم يا اصالهء الاطلاق آيات و روايات معاملات تمسك و اعتبار آنها را نفى مىكنيم . در نتيجه تنها فردى كه به يقين ، از عموم و اطلاق استثنا شده است معاملهء فضولىِ عارى از اذن قبلى و اجازهء بعدى خواهد بود . ساير افراد مشكوك الخروج هستند و جاى استناد به اصل لفظِى عموم يا اطلاق است .
نتيجهء اين دليل : صحت معاملات فضولى با اجازهء مالك ، كاملًا قانونى و مقتضاى قاعده است و نياز به استدلال به روايات و ادلّهء خاصه نيست . البته از باب تأكيد و تأييد و توضيح مطلب ، استناد به اينها منعى ندارد . به همين دليل به آنها اشاره خواهد شد . امّا قبل از آن شبهات اين دليل را بررسى مىكنيم :
يك شبهه : مهمترين شبههاى كه در اينباره وجود دارد اين است كه آيهء وجوب وفا به عقد مىفرمايد :
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
. « 2 » در مورد عقود فضولى وفا كردن به عقد بر فضولى واجب نيست ؛ زيرا وفا به عقد يعنى عمل كردن به مقتضاى عقد و ترتيب اثر دادن و آن را نقض نكردن . شايان ذكر است كه اين امور مخصوص مالك عين است و از فضولى ممكن نيست ، و نيز وفا كردن بر هر دو ( مالك و فضولى ) واجب نيست ؛ به همان دليل
هامش
( 1 ) . به اين معنا كه حتماً بايد خود مالك اصل عقد را انشا كند .
( 2 ) . مائده ( 5 ) : 1 . .