ولى قبل از آن ، بحث كوتاهى دربارهء ايقاعات فضولى مطرح است كه شيخ اعظم در مكاسب اشاره كرده « 1 » و بطلان ايقاعات فضولى را مسلّم گرفته است . امّا امام راحل در كتاب البيع « 2 » و مرحوم آقاى خوئى در مصباح « 3 » مخالفت كردهاند و فضولى را به عقد او ملحق نمودهاند . شايان توجه است كه چون اين بحث در جاى ديگر بررسى نمىشود ، ما در همينجا اشارهاى به آن مىكنيم :
بحثى دربارهء عقد فضولى
در مورد عقد فضولى سه مبنا وجود دارد كه طبق هركدام بحث مىكنيم :
مبناى اوّل : معاملات فضولى مشمول عمومات و اطلاقات صحت معامله نيست و اصل اول در معاملات ، فساد و بطلان است ، بنابراين مقتضاى قاعده بطلان است . بر اين مبنا ايقاعات فضولى باطل و به طريق اولى فاسد است و اجازهء لاحق هم اثرى ندارد .
مبناى دوم : معاملات فضولى مشمول عمومات صحت است و مقتضاى قاعده ، صحت آن با اجازه و رضايت بعدى است و روايات خاصه هم تأييد و تأكيدى بر قانون فوق است . اين نظريه نظريه مشهور است .
مبناى سوم : صحت معاملات فضولى مقتضاى عمومات و اطلاقات نيست ولى نوبت به اصل فساد هم نمىرسد ؛ زيرا به دلايل خاصى - كه به آنها اشاره خواهد شد - محكوم به صحت است . بر اساس اين مبنا بايد ايقاعات او نيز دليل خاص داشته باشند ، امّا ظاهراً دليل ندارد ولى بر مبناى دوم اطلاقات صحت طلاق و عتق و مانند آن ، ايقاع فضولى را شامل مىشوند و بر انعقاد آن با لحوق اجازه دلالت دارند و از اين نظر انعقاد ايقاع فضولى هم مقتضاى قاعده است و نياز به دليل خاص ندارد . در عين حال براى منع از ايقاع فضولى به چند صورت استناد شده است كه عموماً قابل نقد هستند :
هامش
( 1 ) . « بعد اتفاقهم على بطلان إيقاعه كما فى غاية المراد » . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 345 .
( 2 ) . ر . ك : كتاب البيع ، ج 2 ، ص 127 - 131 .
( 3 ) . ر . ك : مصباح الفقاهه ، ج 4 ، ص 4 - 6 . .