ضمان را بيان ننموده و امر آن را به خود عرف محوّل فرموده است .
آنگاه نوبت به قاعدهء فقاهتى يا اصل عملى مىرسد ؛ بايد ديد مقتضاى اصول عمليه چيست ؟ آيا مقتضاى اصلى عملى ضمان به مثل است و ضامن معيناً بايد مثل تالف مشكوك را بدهد يا مقتضاى آن ، ضمان به قيمت است و معيناً بايد قيمت را بپردازد ؟
آيا مفاد اصل عملى ، تخيير مالك ميان مثل و قيمت است ، به اين معنا كه هركدام را اختيار كرد ضامن ملزم است - از باب يقين به فراغ ذمّه - همان را تهيه كند و به مالك ردّ كند .
يا مقتضاى اصل عملى ، اين است كه ضامن از باب اصل برائت ذمّه از تعيين ، مُخير است ميان مثل و قيمت ؟ آيا مقتضاى اصل عملى تخيير ضامن است ولى نه از باب اصل برائت ، بلكه از اين باب كه دوران بين محذورين است و احتياط ممكن نيست و به حكم عقل مخير است ، يا اينكه بايد احتياط كند و هم مثل را بدهد ، هم قيمت را ؟
آيا مفاد اصل عملى بر حسب موارد متفاوت است و در واقع ، تفصيل مطرح است ، يا به قيد قرعه معلوم مىشود ، يا جاى مصالحه است ؟
تمام اين وجود در مسأله وجود دارد و بايد يك يك آنها مورد بحث و بررسى قرار گيرد :
بررسى احتمال اول ( تعيّن ضمان مثل ) : براى اين احتمال سه دليل ذكر شده است :
1 . ابتدا ، دادن مثل بر ضامن ، واجب است - چه در مثليات و چه در قيميات - زيرا مثل از هر جهت ( صفات ، خصوصيات و ماليت ) به تالف مشكوك نزديكتر است ؛ ولى شارع مقدس ارفاق كرده و در قيميات ، دادن قيمت را كافى دانسته و بر مثل اصرار نكرده است ؛ زيرا مثل آن به ندرت يافت مىشود و تهيهاش براى ضامن دشوار است . آنگاه هرجا شك كرديم كه ضامن به مثل است يا به قيمت ، به قاعدهء مذكور رجوع مىكنيم .
پاسخ : در مهمترين دليل مسأله بيان شد كه قاعدهء عرفى و عقلايى اين است كه در
كوثر فقه (شرح تحرير الوسيله) (فارسى) — صفحة 282
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٨٢