نمىرسد . و در قدم ثانى اگر مثل ، متعذر شد بايد قيمت تالف را بر اساس نقد رايج بلد بپردازد ؛ زيرا اگرچه از نظر صفات شبيه تالف نيست ولى از نظر ماليت به آن نزديكتر است و سلسله مراتب بايد عمل شود . « 1 »
اين احتمال هم اوّلًا مقصود مشهور را تأمين نمىكند ؛ زيرا مشهور طرفدار « در عرض هم بودن ضمان به مثل و قيمت » هستند و از اول مىگويند : در مثلى ضامن به مثل است و در قيمى ضامن به قيمت ؛ ولى احتمال فوق ، دلالت بر طوليت و ترتب دارد ؛ ثانياً خود شيخ به اين دليل اشكال دارد و نظير اعتراضى كه به آيه داشت به عرف و قاعدهء مستفاد از مطلقات هم دارد كه نسبت اين دليل با مدعاى مشهور عموم منوجه است ؛ ثالثاً اصل بيان شيخ قابل مناقشه است و در ادامه خواهد آمد كه از نظر حكم عرف و عقلا ، در مثلى مثل را ضامن است و در قيمى قيمت را . شايان ذكر است كه طوليت ناتمام است ضمن اينكه كبراى كلى « الأقرب أولى » و . . . ، پايه و اساسى جز استحسان و ظن و مانند آن ندارد تا قبول كنيم .
د ) به نظر ما روايات در مقام بيان هستند و اطلاق دارند . علت بيان نكردن كيفيت ضمان هم اين است كه خود عرف مىفهمد و خطابات هم منزَّل بر عرف است و نيازى به بيان نيست . توضيح بيشتر دربارهء فهم عرف در دليل چهارمِ فتواى مشهور بررسى خواهد شد .
2 . روايت ضمان يد ، حديث معروف « على اليد ما اخذت حتى تؤدى » : ظاهر حديث ، با وجود ضمير منصوب در « تؤدّيه » كه به « ما » ى موصول برمىگردد - اين است كه آخذ و قابض ، خودِ مال مأخوذ را ضامن است . در اين حديث هم چند احتمال وجود دارد :
الف ) احتمال دارد مفاد حديث ضمان ، خودِ عين مأخوذه باشد مطلقاً و إلى الأبد ؛ يعنى حتى پس از تلف هم ضامن به عين است .
هامش
( 1 ) . المكاسب ، ج 3 ، ص 217 . .