غيره آمده است كه اگر مال كسى در دست ديگرى تلف شد . در روايات ، حكم به ضمان شده و تصريح گرديده است : « هو ضامن » ، ولى نحوهء ضمانت بيان نشده است ؛ بنابراين ، چند احتمال در اينباره به وجود آمده است كه هركدام نتيجهاى دارد :
الف ) شايد اين روايات در مقام اصل تشريع ضمان است و در مقام بيان كيفيت ضمان نيست ، و چون از اين نظر اجمال يا اهمال دارند بايد به قدر متيقن ( در مثلى ، مثل و در قيمى ، قيمت ) رجوع شود . مطلوب مشهور هم همين است .
اين احتمال باطل است ؛ زيرا اگر روايات ابواب معاملات در مقام بيان نباشند دست ما از استدلال به آنها كوتاه مىشود و هيچ فقيهى به آن ملتزم نيست و اصولًا اصل در روايات معصومين ( ع ) اين است كه در مقام بيان هستند نه در صدد اهمال يا اجمال .
ب ) شايد روايات در مقام بيان است و از نظر كيفيتِ ضمان ، اختيار با خود ضامن است كه مثل مال تالف را بدهد يا قيمت آن را ؛ فرقى هم ندارد كه تالف ، مثلى بوده است يا قيمى . مثل « اعتق رقبهء » كه از نظر احوال و افراد اطلاق دارد و مكلف مخير است تا در هر حالى از حالات و هر عبدى را كه مايل است آزاد كند . طبق اين احتمال ، فتواى مشهور - در مثلى مثل و در قيمى قيمت معين است و ضامن مختار نيست - ثابت نمىشود و كسى هم به آن قائل نشده است .
ج ) به نظر شيخ اعظم در مكاسب از اين اطلاقات يك قاعدهء كلى استفاده مىشود و آن اينكه ، چون در مورد ضمان مال ، متعارف و متفاهم عرفى وجود دارد روايات بر آن اعتماد كردهاند و نيازى به بيان نديدهاند و روايات متفرقه در ابواب مختلف ضمانات با وجود تعدد و كثرت همهجا ، يا در اكثر موارد به بيان اصل ضمان بسنده كردهاند و مقدار و كمّيت و كيفيت را بيان نكردهاند و احاله به عرف دادهاند و متعارف اين است كه در قدم اوّل معيناً بايد مثل مال تالف را بدهد ؛ زيرا مثل از دو جهت به تالف نزديكتر است يكى از جهت صفات و خصوصيات و يكى از لحاظ ماليت و ارزش ، و قانون اين است كه « الأقرب أولى » يا « الأقرب يمنع الأبعد » و با وجود آن نوبت به دور تر
كوثر فقه (شرح تحرير الوسيله) (فارسى) — صفحة 276
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٧٦