است ؛ بنابراين ، امساك مالِ غير بدون اذن مالك ، حرام است و به حكم فهم عرفى ردّ آن به صاحبش به وجوب فورى واجب است .
اشكال مرحوم خوئى : مقدّر فقط يكى از افعال اختيارى است و در هر موردى به تناسب حكم و موضوع آن فعل معلوم مىشود ، مثلًا در « حرّم عليكم الخمر » فعل مناسب « شُرْبْ » است . در مورد بحث هم فعل مناسب ، تملك مال غير يا انتفاع از آن است . حداكثر اين است كه مطلق تصرف در مال غير حرام است ولى مجرّد امساك و نگهدارى ، بدون امتناع از ردّ ، تصرّف نيست تا مشمول حديث باشد . به همين دليل ، وى بحث را روى قاعده برده است كه اگر امساك ، همراه با امتناع باشد از باب غصب حرام است و اگر بدون آن باشد حرمتى ندارد تا ردّ آن واجب باشد . ايشان در نهايت به كفايت تخليه رأى داده است . « 1 »
امام راحل در كتاب البيع نظر شيخ اعظم را پذيرفته و از حديث نبوى ( ص ) حرمت امساك را بهدست آورده است ، ولى نه از راه شيخ و مشهور ( نياز به تقدير ) ، بلكه از راه حقيقت ادعائيه . خلاصهء شيوهء امام راحل اين است كه در حديث ، حرمت به ذات مال غير نسبت داده شده است و حرمت ذات مال به اين است كه جميع شؤون مربوط به آن حرام باشد ؛ زيرا اگر برخى از شؤون مال غير حرام نباشد اسناد حرمت به ذات ، صحيح نيست . يكى از شؤون مال غير ، امساك آن در نزد ديگرى بدون اذن مالك است ، بنابراين روايت شأن امساك را نيز مىگيرد و بر حرمت آن و برابر فهم عرفى بر وجوب ردّ آن دلالت مىكند . در اينصورت ، نيازى به تقدير هم نيست و بر فرض كه نيازى به تقدير باشد ، نوبت به تقدير فعل خاص نمىرسد ؛ زيرا اگر فعل خاص ، منظور بود بيان مىكرد تا مجملگويى نباشد . و همانطور كه شيخ اعظم گفت ، جميع افعال مربوطه در تقدير است كه يكى از آنها امساك مال غير و بودن آن در اختيار غير مالك است . « 2 »
هامش
( 1 ) . مصباح الفقاهه ، ج 3 ، ص 122 .
( 2 ) . كتاب البيع ، ج 1 ، ص 454 . .