2 . از نظر برخى از محشّين مكاسب از جمله مرحوم ايروانى « 1 » ، تصرف مذكور شرعاً و تكليفاً حرام نيست - اگرچه وضعاً ضامن است - به اين دليل كه اذن ضمنى وجود دارد و مالك اصلى با اين معاملهء فاسدى كه انجام داده است و به دنبالش ، مال را به مشترى تحويل داده و او را بر مالش مسلّط كرده است در واقع راضى است كه مشترى در مالش تصرف كند و تصرف در مال غير با اذن و رضاى مالك جايز است .
اشكال : اذن و رضايت مالك ، مطلق نيست بلكه مقيد به فرض معامله و حصول ملكيت است ، و فرض اين است كه معامله باطل است و مشترى مالك مبيع نشده است . پس وقتى قيد نبود ، مقيد ( رضايت ) هم نابود است . و على الفرض رضايت ديگرى هم وجود ندارد تا مجوّز تصرف باشد ؛ اگر هم وجود داشته باشد ، از محل بحث خارج است .
3 . مرحوم سيد در حاشيه ، ميان فرض علم و جهل دافع ، تفصيل داده و فرموده است : اگر دافع ، جاهل به فساد معامله بوده است و به گمان اينكه معامله صحيح است متاع خود را به طرف معامله تسليم كرده ولى بعداً فهميده است كه معامله باطل است قابض حق ندارد در آن مال تصرف كند . ولى اگر عالم به فساد بوده و با ارادهء خودش ، مال را به طرف داده باشد و او هم گرفته باشد ، شرعاً و تكليفاً حق دارد تصرف كند ؛ حتى مىتواند اتلاف كند و اين كارش هم حرام نيست اگرچه وضعاً ضامن عين و منافع آن است ، ولى تكليفاً كار حرامى نكرده است .
حاصل دليل سيد اين است كه معامله دو جهت دارد : يكى تمليك مال به غير ، و ديگرى اذن و رضايت مالك به تصرف طرف در اين مال . جهت اوّل وجودش كالعدم است و مؤثر در ملكيت نيست ؛ زيرا مالك شدن ، منوط به عقد صحيح و جامع همهء اجزاء و شروط است كه على الفرض چنين نيست ؛ ولى جهت دوم يا اذن در تصرف ، مشروط به
هامش
( 1 ) . حاشية كتاب المكاسب ، ج 2 ، ص 123 . .