شرطى نيست و از هر راهى كه اذن و رضايت حاصل شود ، مجوّز تصرف در مال است ؛ بنابراين با فرض فساد معامله ، اگر عالماً و عامداً دفع كرده باشد ، معنايش رضايت و طيب نفس به تصرف ديگرى است و همين تمام موضوع جواز تصرف است . « 1 »
اشكال : اوّلًا قبول نداريم كه در معامله دو جهت ( تمليك و اذن ) وجود داشته باشد بلكه وجداناً و از نظر متفاهم عرفى ، حقيقت معامله همان تمليك اعتبارى است نه اذن در تصرف ؛ آرى پس از حصول ملكيت ، جواز تصرف هم مىآيد چه مالك اصلى اذن بدهد چه اذن ندهد . گفتنى است اين از احكام و آثار ملك است نه از اركان و مقومات معامله و تمليك ؛ ثانياً مقصود از اذن در تصرف بهعنوان يكى از دو جهت معامله چيست ؟ اگر مقصود ، اذن تبعى و ضمنى و مقيد باشد قبلًا در پاسخ نظريهء دوم بيان شد كه با بطلان و انفساخ معامله ، اذن در ضمن آن و تابع آن نيز منتفى مىشود ؛ اگر مقصود ، اذن مطلق و مستقل است و دافع ، جدا از معامله ، راضى به تصرف است ، مىگوييم :
اوّلًا وجداناً چنين اذنى منتفى است ؛ ثانياً بر فرض كه چنين اذنى احراز شود از بحث ما خارج است ؛ زيرا كلام در جواز تصرف در مقبوض به بيع فاسد بهعنوان مقبوض كذائى است ، نه در تصرف در مقبوض كه با صرف نظر از اين عنوان ، مورد اذن در تصرف است .
نتيجه : قابض حقّ ندارد در مال مقبوض به بيع فاسد تصرف كند ؛ آرى با جهل به فساد اگر تصرف كند و جاهل قاصر هم باشد عقاب ندارد و حرمت فعلى از او برداشته مىشود ، ولى اگر با علم به فساد تصرف كند مشمول تصرف در مال غير بدون اذن مالك مىشود كه عقلًا و نقلًا جايز نيست . البته فعلًا بحث ما در عقود و معاملات از قبيل بيع و اجاره است و امّا عقودى از قبيل وكالت و عاريه و . . . كه به قول محقق نائينى عقود اذنيه مىباشند بحث ديگرى دارد كه در باب خودش بايد مطرح شود .
هامش
( 1 ) . حاشية المكاسب ( محقق يزدى ) ، ج 1 ، ص 95 . .