بر عهدهء قابض است ، و وى ضامن است و بايد از عهده برآيد ؛ به اين صورت كه اگر عين موجود است همان را به مالك اصلى ردّ كند و اگر تلف شده است مثل يا قيمت آن را ردّ كند . برخى از كتب لغت از قبيل فيومى در مصباح ، ضمان را به معناى مطلق التزام معنى كرده « 1 » كه فرض وجود عين را نيز شامل است . لذا مىتوان همين معنا را پذيرفت ؛ زيرا اوّلًا صدق عرفى دارد و عرف كسى را كه مال مردم را به ناحق گرفته باشد ضامن مىداند ؛ ثانياً خود شيخ اعظم و مشهور كه حديث « على اليد » را قبول دارند كلمهء « على » را به معناى استقرار بر عهده ؛ يعنى ضمانت كه حكم وضعى است دانستهاند و از « على اليد » ضمان را فهميدهاند ؛ در حالى كه مورد حديث ، خود مالى است كه طرف از صاحبش گرفته است ، مخصوصاً غايت ( حتى تودّيه ) كه ضمان را مغيا كرده است به اداء خود مال مأخوذ ، يا اعم از خودش و بدلش ؛ ثالثاً در معاملات صحيح ، تعبير به ضمانِ به « عوض المسمّى » مىشود و هركدام ضامن هستند ، در حالى كه تلفى مطرح نيست . بنابراين بهتر است ضمان را به معناى مطلق التزام و بر عهده آمدن بگيريم كه شامل استقرار عين بر عهده و استقرار بدل آن بشود .
ج ) در كلام امام ، فرض تلف قهرى يا تلف با آفت سماوى ذكر شده و فرض تلف اختيارى يا اتلاف ذكر نشده است . از برخى تعابير شيخ اعظم در مكاسب « 2 » نيز همين ( تلف قهرى ) بهدست مىآيد . سرّ مطلب اين است كه اوّلًا فرض اتلاف ، جداگانه دليل دارد و اجماعاً مُتلِف ضامن است و قانون اتلاف « من أتلف مال الغير فهو له ضامن » از قواعد مسلّم است و جاى بحث ندارد تا در مورد مقبوض به بيع فاسد مطرح شود ؛ ثانياً اگر در فرض تلف قهرى ، قابضْ ضامن باشد در فرض اتلاف ، به طريق اولى ضامن است ؛ بنابراين نيازى به ذكر فرض اتلاف نيست .
با توجه به سه نكتهء پيشين ، سومين حكم از احكام مقبوض به بيع فاسد ، اين است
هامش
( 1 ) . المصباح المنير ، ج 2 ، ص 12 ، مادة ضمن .
( 2 ) . المكاسب ، ج 3 ، ص 181 و 205 . .