كه ردّ عين به مالك ، واجب و امساك آن حرام است . در اينباره سه بحث وجود دارد :
1 . آيا تصرف در مقبوض به بيع فاسد جايز است يا حرام ؟
2 . بر فرض حرمت ، آيا بر قابض واجب است مبيع را به مالك اصلى ردّ كند ، يا اينكه تخليه و رفع يد كفايت مىكند ؟ به اين معنا كه از اداء آن ممانعت نكند و اعلان آمادگى كند .
3 . بر فرض كه ردّ واجب باشد ، اما اگر رد كردن ، مخارجى داشته باشد ، اين مخارج آيا بر عهدهء مالك اصلى است يا بر عهدهء قابض است ؟
حكم تصرف در مقبوض به بيع فاسد
كبراى كلى عقلى و شرعى مسلّم است ؛ يعنى تصرف در مال ديگران بدون اذن و رضايت مالك عقلًا قبيح و شرعاً حرام است . نزاع در صغراى مطلب است : آيا در مورد بحث ما ، تصرف قابض در مقبوضِ به بيع فاسد ، از مصاديق تصرف در مال ديگرى بدون اذن مالك است تا حتماً قبيح و حرام باشد يا تصرف با اذن مالك است تا تكليفاً حرام نباشد - ولو وضعاً موجب ضمان باشد ؟ در اينباره سه وجه وجود دارد :
1 . نظر مشهور - از جمله شيخ اعظم در مكاسب « 1 » و مرحوم آقاى خوئى در مصباح « 2 » و امام راحل در كتاب بيع « 3 » و در متن تحرير - حرمت تصرف است مطلقاً ؛ « 4 » زيرا تنها مجوز تصرف ، معامله است كه آن هم على الفرض ، فاسد و باطل است و مجوز ديگرى وجود ندارد . بنابراين تصرف مذكور از نوع تصرف در مال غير بدون اذن مالك است و به حكم عقل و نقل جايز نيست .
هامش
( 1 ) . المكاسب ، ج 3 ، ص 199 - 200 .
( 2 ) . مصباح الفقاهه ، ج 3 ، ص 114 - 116 .
( 3 ) . كتاب البيع ، ج 1 ، ص 458 .
( 4 ) . در برابر تفصيل مرحوم سيّد كه بررسى خواهد شد . .