اتلاف است ؛ در نتيجه دليل اخص از مدّعاست .
خلاصهء پاسخ شيخ اعظم : « 1 » استيلاد از قبيل اتلاف نماء عين نيست تا اشكال شود . بلكه از قبيل ايجاد نماء عين است به نحوى كه قابل تملك براى صاحب كنيز نيست . « 2 » و فرض اين است كه مشترى خبر ندارد كه كنيز مسروقه است ، و با جهل مركب با او نزديكى كرده و صاحب فرزند گرديده است . چنين فرضى مثل نماء مُتلَف نيست كه عمداً تلف شده باشد بلكه مثل نماء تالف است كه گويا قهراً تلف شده است . از اين جهت شامل تلف قهرى يا شبه آن نيز مىشود ، مخصوصاً اطلاق كلمهء « ويرجع على من باعه » كه فرض تلف و اتلاف هر دو را شامل است .
2 . اشكال مرحوم آيتاللّه خوئى : اين روايات از مركز بحث ما بيگانه مىباشند ؛ زيرا مورد بحث در بايعى است كه مالك اصلى است ولى معامله فاسد و باطل است و مورد روايات در بايعى است كه غاصب است . « 3 »
پاسخ : اگرچه در مورد روايات ، بايع ، غاصب و سارق است ولى روايت ابتداءً حكم به ضمان غاصب نمىداند بلكه مشترى را ضامن مىداند و طبق آن مالك جاريه ، قيمت را از او مىگيرد . از اين نظر ، دليل ضمان در مقبوض به بيع فاسد است و با بحث ما بيگانه نيست . البته چون غاصب موجب چنين ضررى به مشترى شده است در ادامهء روايت ، تكليف او هم مشخص شده است ؛ يعنى مشترى هم حق دارد به غاصب رجوع كند و پولى را كه بابت كنيز داده و نيز قيمت ولد را بگيرد . پس ضمان بر عهدهء غاصب استقرار مىيابد .
نتيجه : روايت موثقه ، دليل بر ضمان مقبوض به بيع فاسد است و اجماعات صدر
بحث و حديث على اليد و فتواى قطعى مشهور نيز مؤيد آن است .
هامش
( 1 ) . ر . ك : المكاسب ، ج 3 ، ص 181 .
( 2 ) . زيرا ولدِ مشترى به تبع خود مشترى آزاد است و قابل تملك نيست .
( 3 ) . مصباح الفقاهه ، ج 3 ، ص 89 . .