باعه بثمن الجارية وقيمة الولد التي أخذت منه » . « 1 »
شيوهء استدلال : ولد در مورد حديث ، نماء غير مستوفات است ؛ يعنى نتاج و منفعت كنيز است و استيفاء هم نشده است ، « 2 » در عين حال مشترى ضامن آن است و بايد قيمت ولد را به صاحب كنيز بدهد . « 3 » حال اگر مشترى ، نماء غيرمستوفات را ضامن است پس نماء مستوفات ( خدمات جاريه اگر استيفا كرده باشد ) را به طريق اولى ضامن است ؛ « 4 » طريق اولى خود كنيز را ضامن است ، يعنى اگر عين موجود است همان را بايد به مولاى جاريه مسترد كند و اگر تلف شده باشد بايد قيمت آن را بپردازد . وجه اولويت در اينجا اين است كه نماء جاريه ، فرع بر خود جاريه است و عقلائى نيست كه نماء را ضامن باشد ولى خود عين را ضامن نباشد . ضمناً مورد حديث هم مقبوض به بيع فاسد است ؛ زيرا بيع سارق فضولى است و فرض اين است كه صاحب كنيز امضا نكرده ، پس باطل است . در مورد بيع فاسد هم ، امام ( ع ) حكم به ضامن نموده است . بنابراين به بركت اين موثقه ، مقبوض به بيع فاسد ، مورد ضمان است .
دو اشكال مهم :
1 . اشكال شيخ اعظم در مكاسب : استيلاد « 5 » از مصاديق اتلاف مال غير است « 6 » و بديهى است كه اتلاف عمدى ، سبب ضمان است ولى دليل بر اين نيست كه تلف قهرى
هم سبب ضمان باشد در حالى كه بحث ما ، يا در تلف قهرى و يا در اعم از تلف و
هامش
( 1 ) . وسائل الشيعه ، ج 21 ، ص 205 ، ح 5 .
( 2 ) . زيرا از نطفه خود مشترى و آزاد است و مال كسى نيست تا در آن تصرّف كند و استيفا نمايد .
( 3 ) . منظور اين است كه اگر ولد مملوك بود - مثلًا مولاى كنيز او را به عقد عبدى درآورده بود و فرزند هم برده بود و ملك مولاى كنيز و قيمتى داشت - همان قيمت را محاسبه كرده و از مشترى مىگيرد .
( 4 ) . اين صورت در يكى از فروع مسأله بررسى خواهد شد .
( 5 ) . يعنى مباشرت مشترى با كنيز و حامله شدن كنيز .
( 6 ) . زيرا اگر مشترى كنيز را مستولده نكرده بود صاحبش مىتوانست آن را به عقد غلامش درآورد يا به عقد غلام مولاى ديگر درآورد و شرط كند كه ولد ملك صاحب كنيز باشد و از اين ولد بهعنوان مملوك بهرهمند شود . .