است كه پيامبر اسلام ( ص ) بهعنوان حاكم و ولىّ امر صلاح ديده و حكم كرده است تا براى رفع فتنهها چنين دستورى بدهد ؛ و مورد حديث هم گواه اين مطلب است . « 1 »
وجه پنجم ، سيرهء عقلا : مرحوم آيتالله خوئى براى اثبات ضمان در مورد بحث ( مقبوض به عقد فاسد ) به سيرهء قطعى عقلا ، و عدم ردع شارع استدلال كرده است . خلاصه استدلال وى از اين قرار است : بناء عملىِ قطعىِ عقلا در طول تاريخ اينگونه استقرار يافته كه اگر كسى بدون تسليط مجانىِ مالك اصلى ، بر مال ديگرى استيلا پيدا كند و آن را در اختيار بگيرد مسئول و ضامن است و بايد از عهده آن برآيد . از اين سيرهء قطعى ، فرض تسليط مجانى و امانت مالكى خارج است و فرض غصب و معاملهء فاسد داخل است . بنابراين از نظر عقلا ، قابض مال بهدنبال عقد فاسد ، ضامن است . و اين سبب يقيناً در عصر معصوم بوده و مع ذلك ردعى صورت نگرفته است و در سيرههاى مهم و مورد ابتلاى عموم ، عدم ردع هم كفايت مىكند . و ما به اين دليل به ضمان مقبوض به عقد فاسد حكم مىكنيم . « 2 »
نقد اين دليل : اگر چنين سيرهاى وجود داشته باشد ، بر ضمان به عوض المسمّى است ، نه به عوض واقعى ؛ در حالى كه شرعاً اگر ضامن باشد به عوض واقعى ( مثل يا قيمت ) است ؛ بنابراين عدم ردع در اين موارد فايدهاى ندارد و لااقل مقطوع نيست ، و تا سيرهء قطعى نباشد قابل استدلال نيست .
نتيجه : تا اينجا تمام دلائل ضمان را بررسى كرديم و هيچكدام پذيرفتنى نبود . بنابراين براى اصل قضيه « كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده » دليل نداريم و ناچاريم در مورد هر عقد فاسدى جداگانه بحث كنيم ؛ مثلًا آيا بيع فاسد موجب ضمان مشترى
هامش
( 1 ) . زيرا در هيچ موردى سراغ نداريم كه معصومين ( ع ) براى بيان حكم الهى از راه مذكور در روايت وارد شوند . بر فرض هم كه احتمال دهيم حكم حكومتى باشد ، اما باز كفايت مىكند كه نتوانيم در مورد ضمان در ما نحن فيه به آن استناد كنيم .
( 2 ) . مصباح الفقاهه ، ج 3 ، ص 96 . .