به حكم قانون « كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه » خسارت بر بايع وارد مىشود و مشترى ضامن نيست با اينكه با ورود در معامله ، اقدام بر ضمان نموده و متعهد شده است كه عوضالمسمّى را بپردازد .
و امّا ضمان بدون اقدام در مثل معاملهاى است كه مشترى شرط كرده است كه اگر مبيع پس از قبض هم تلف شد بر عهدهء بايع باشد و ضررى به مشترى نخورد در اينجا ضمان هست ولى اقدام نيست . همچنين مثل بيع بدون ثمن و اجارهء بدون اجرت كه در آن ، ضمان هست ولى اقدام بر ضمان نيست .
به نظر تحقيق ، اين بيان شيخ اعظم ناتمام است ؛ زيرا در مثل تلف مبيع قبل از قبض ، حكم اين است كه به محض تلف ، اصل معامله منفسخ مىگردد و بهدنبال آن اقدام معاملى منتفى مىشود پس مشترى هم ضامن نيست ، اما نه از باب اينكه اقدام هست و ضمان نيست بلكه از باب اينكه اقدام منتفى است و نبود ضمان به نبود موضوع آن است . و در مثل شرط بودن تلف مبيع از مشترى ، اقدام بر ضمان هست ( طرفين معامله هر دو متعهد شدهاند كه عوض را بدهند ) ضمان هست ، آرى شرط مذكور امر زائدى است كه ضمن عقد آمده است و بستگى دارد كه شرط صحيح باشد يا فاسد ؛ و اگر فاسد است آيا مفسد عقد است يا نه ؟ ولى اين موارد ربطى به اصل اقدام معاملى و ضمان معاملى ندارد . در مثل بيع بدون ثمن و اجاره بدون اجرت نامش را بيع يا اجاره گذاشتهاند و گرنه واقعاً بيع و اجاره نيست ؛ زيرا قوام بيع به عوضين ، و قيام اجاره به اجرت است و در واقع از نوع هبه و عاريه است كه نامش بيع و اجاره نهاده شده است . تكليف هبه و عاريه هم روشن است ؛ زيرا صحيح آنها موجب ضمان نيست تا فاسدش موجب ضمان باشد ؛ پس نه ضمان هست و نه اقدام .
ب ) دليل اصلى شيخ اعظم اين است كه اقدام طرفين در معاملهء فاسده ، بر مطلق ضمان نيست تا شامل ضمان به عوض واقعى ( مثل يا قيمت ) هم باشد . بلكه بر ضمان خاصى ( به عوضالمسمّى ) اقدام كردهاند ، و فرض اين است كه معامله فاسد است و
كوثر فقه (شرح تحرير الوسيله) (فارسى) — صفحة 242
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٤٢