مقبوض به عقد فاسد هدر و ضايع نيست بلكه بر عهدهء قابض است ؛ اگر عين موجود باشد بايد همان را به مالك اصلى عودت دهد و اگر تلف شده باشد بايد مثل يا قيمت آن را بپردازد . پس ضمان چند معنى متفاوت ندارد .
- حرف باء در « بصحيحه » و « بفاسده » يا به معناى « فى » است ، يعنى هر عقدى كه در صحيح آن ضمان ثابت است در فاسدش نيز ثابت است . و يا به معناى سببيت است - كه احتمالش قوىتر است - يعنى هر عقدى كه صحيح آن ، سبب ضمان است فاسدش هم سبب ضمان است . البته مقصود ، سببيت تامه نيست ، زيرا تنها « عقد فاسد » سبب تام ضمان نيست . بلكه قبض و استيلا بر مال غير هم لازم است ؛ تا قبض و اقباضى نباشد ضمانى نخواهد بود ، حتى در عقد صحيح هم خود عقد علت تامّهء ضمان به عوض المسمّى نيست ؛ زيرا در مثل بيع صرف و سلم تا تقابض ، يا قبض ثمن نيايد ضمانتى در كار نيست . در تمام بيوع هم قانون اين است : « كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه » ؛ بنابراين قبض هم در ضمانت دخيل است ؛ لذا مقصود ، مطلق سببيت عقد است ولو جزء سبب باشد ، و جزء ديگر قبض باشد .
از آنجا كه قانون « كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده » و عكس آن نه آيهء قرآن است و نه روايت ، بلكه سخن فقهاست نياز به اثبات دارد و بايد دلايل اثبات آن بررسى شود . اين مطلب را مىتوان تحت عنوان احكام مقبوض به عقد فاسد بررسى كرد .
بررسى احكام مقبوض به عقد فاسد
الف ) ضمان مقبوض به عقد فاسد
براى اين منظور به چند وجه استناد شده است :
وجه اول ، قانون ضمان باليد : منظور حديث مشهور نبوى ( ص ) است كه به تعابير مختلف نقل گرديده است كه گاهى با عبارت « على اليد ما اخذت حتى تؤدّى » يا « تؤديه » نقل شده است ، گاهى با عبارت « على اليد ما قبضت حتى تؤدي » نقل شده است ، و گاهى