عقلائى و شرعى هستند ؛ مثل عقد بيع كه موجب تمليك است ، و عقد عاريه كه سبب تسليط است . برخى از عقدها داراى اثر فعلى « 1 » نيستند ، بلكه اثر تعليقى و مشروط دارند . مانند عقد مسابقه و مرامات كه به محض انشاى عقد ، طرفين مسابقه ، نه مالك سَبَقْ و عوض مىشوند و نه حقى پيدا مىكنند ، بلكه همهچيز در گرو مسابقه دادن و برنده شدن است و هركس برنده شد مالك و مسلّط مىشود . حال در مورد عقد مسابقه و مانند آن اصل عدم لزوم است و اگر يك طرف ، قبل از مسابقه نادم شد و فسخ كرد ، معامله فسخ مىشود و استصحاب عدم لزوم جارى است ؛ ولى در مثل بيع و اجاره و مانند آن ، اصل عدم لزوم نمىآيد بلكه استصحاب بقاى اثر و عدم زوال اثر جارى مىشود ؛ در نتيجه اصل ، لزوم اينگونه از عقود است . « 2 »
نقد تفصيل شيخ : اوّلًا ضرورتى ندارد كه از اصل بقاى اثر عقد استفاده كنيم تا اشكال شود كه در عقد مسابقه فعلًا اثرى نيست و لازم است استصحاب شود ، بلكه بقاى اثر و خود عقد و قرارداد را استصحاب مىكنيم ؛ نسبت به آن هم اركان استصحاب كامل است و عقد هم خود ايجاب و قبول نيست تا قابل استصحاب نباشد ، بلكه قرارداد و اعتبار و التزام قلبى و باطنى و نفسانى است كه با ايجاب و قبول ، ابراز مىشود و قابل ابقاست .
ثانياً در عقد مسابقه اگرچه به مجرد عقد ، ملكيت و تسلّط فعلى حاصل نشده است ولى ملكيت تعليقى حاصل است و مبناى خود شيخ اعظم در اصول « 3 » و ساير محققان اصولى اين است كه استصحاب همانطور كه در احكام تنجيزى جارى مىشود در احكام تعليقى هم جارى مىشود ؛ بنابراين استصحاب بقاى ملك تعليقى ، مىتواند جريان داشته باشد و نتيجه ، حكم به لزوم است .
هامش
( 1 ) . بلافاصله پس از انشاى عقد .
( 2 ) . المكاسب ، ج 5 ، ص 23 .
( 3 ) . فرائد الاصول ، ج 3 ، ص 223 . .