قابليت و استعداد بقاى ملكيت است كه اگر جايز باشد پس از فسخ حتماً زائل مىشود و بيش از آن قابليت بقا ندارد ، و اگر لازم باشد پس از فسخ هم باقى است ؛ پس شك در اقتضاى بقاى مستصحب است . بر مبناى شيخ ، اين استصحاب جارى نمىشود . اين ايراد را مرحوم آخوند خراسانى ذكر كرده است . « 1 »
پاسخ : 1 . اصل مبناى شيخ در اصول ناتمام است و مشهور متأخرين و از جمله امام راحل « 2 » استصحاب را مطلقاً حجت مىدانند ، هم در شك در مقتضى ، هم در شك در رافع ؛ زيرا روايات باب ، اطلاق دارند .
2 . بر فرض كه تفصيل شيخ را بپذيريم ؛ ولى شك در بقاى ملكيت از موارد شك در مقتضى نيست بلكه از موارد شك در رافع است ، زيرا كليهء امور اعتبارى از قبيل زوجيت ، ملكيت ، طهارت ، نجاست ، وجوب ، حرمت و . . . به محض جعل و اعتبار قابليت دارند تا ابد باقى باشند و از نظر اقتضا و استعدادِ بقا ، محدوديتى ندارند ، مگر اينكه مانع و رافعى جلوى تداوم آنها را بگيرد و موجب رفع و زوال آنها شود . در مورد بحث ما ، فسخ مالك اصلى مطرح است كه آيا مؤثر است و مىتواند مالكيت مشترى را نسبت به مبيع بردارد يا خير ؟ حتى ملك يا عقد جايز نيز اقتضاى بقا دارد و تا زمانى كه فسخ نشود باقى است و فسخ رافع آن است ، بنابراين شك ما در مقتضى نيست بلكه در رافع است و شيخ نيز قبول دارد كه استصحاب در شك در رافع جارى است . پس اشكال اوّل وارد نيست .
اشكال دوم : اشكال مرحوم سيد در حاشيهء مكاسب :
مقدمه : از نظر اصولى اصل سببى بر اصل مسببى حاكم است و با وجود آن ، اصل مسبّبى جارى نمىشود و نيازى به جريان آن نداريم . و از نظر عقلى و فلسفى وجود كلى ، مسبّب از وجود فرد و عدم آن مسبب از عدم افراد است .
هامش
( 1 ) . ر . ك : حاشية المكاسب ، ص 13 .
( 2 ) . ر . ك : الاستصحاب ، ص 32 . .