يك مطلب اين است كه قبل از استصحاب ملك ، استصحاب بقاى خود معاطات و معامله جارى و آثار آن مترتب مىشود و نيازى به استصحاب ملك نيست ؛ اين مطلب قبلًا ذكر شد . بحث ديگر اين است كه آيا استصحاب ملكيت بر فرض جريان داشتن ، از نوع استصحاب كلىِ قسم دوم است يا از نوع استصحاب شخصى ؟ بر اساس هر دو احتمال ، مسأله را بررسى مىكنيم :
امّا بنا بر اينكه استصحاب كلى قسم ثانى باشد : كلى و طبيعى ملكيت متيقن است زيرا مفروض بحث اين است كه معاطات ، بيع صحيح و مؤثر و مفيد ملك است . اين طبيعى دو فرد دارد : يكى ملك جايز است و به مجرد فسخ ، زائل مىشود ، و ديگرى ملك لازم است كه با فسخ يك طرف هم باقى است . حال خصوص ملك جايز قابل استصحاب نيست زيرا بر فرض حدوث ، با فسخ ، زائل شده و مقطوع الارتفاع است نه مشكوك البقا تا جاى استصحاب باشد . و خصوص ملك لازم نيز از اوّل حدوثش مشكوك است و يقين سابق ندارد تا استصحاب شود . ولى كلى و طبيعى و اصل ملكيت - كه قدر مشترك ميان ملك جايز و لازم است - قطعاً موجود مىشود . ما پس از فسخ يك طرف ، در بقاى قدر مشترك شك داريم ؛ نسبت به خود كلى ، اركان استصحاب كامل است و جارى مىشود و نتيجهاش لزوم است .
چند اشكال : ايرادهاى فراوانى بر اين استصحاب وارد است كه برخى به مطلق استصحاب كلى قسم ثانى متوجه است و برخى بهخصوص استصحاب ملكيت ؛ اهمّ آنها به قرار زير است :
اشكال اوّل : شيخ اعظم با امر به « تأمّل » شايد مىخواهد بگويد : از نظر ما استصحاب در شك در مقتضى حجت نيست و تنها در شك در رافع حجت است . « 1 » استصحاب ملكيت هم از قبيل جريان استصحاب در شك در مقتضى است ؛ زيرا شك ما در اصل
هامش
( 1 ) . فرائد الاصول ، ج 3 ، ص 51 - 78 . .