نظر شيخ به اين است . و يا نفىِ نفى ، مستلزم ايجاب است كه اصل مثبت مىشود و حجت نيست ، زيرا اثبات يك نقيض با سلب نقيض ديگر ، يا سلب يكى از دو نقيض با اثبات نقيض ديگر ، عقلى است نه شرعى و اصلى كه اثر عقلى دارد مثبت است .
و امّا استصحاب وجودى يا بقاى اثر عقد : اين اصل محكوم اصل ديگر است و با وجود اصل سببى و حاكم ، نوبت به آن نمىرسد و اصل سببى اصل بقاى خود عقد و معامله است ؛ مثلًا يقين داريم عقدى واقع شده است و پس از فسخ يك طرف ( مالك اصلى ) شك در بقاى آن داريم ؛ در اينصورت استصحاب خود عقد جارى مىشود ، و وقتى خود عقد ثابت شد آثار آن نيز حتماً مترتب مىشود و نيازى به استصحاب جدايى ندارد . بنابراين از نظر فنّى جاى استصحاب بقاى اثر نيست .
سؤال : عقد همان ايجاب و قبول قولى يا داد و ستد عملى است كه يك آن موجود و قطعاً منعدم مىشود ، زيرا حقيقت تدريجى و متصرّمالوجود است و ما در اينباره شك نداريم تا استصحاب خود عقد جارى را جارى كنيم ؛ از اين رو ناگزيريم از استصحاب بقاى اثر عقد استفاده كنيم كه قابل بقاست .
پاسخ : اگر عقد همان ايجاب و قبول باشد آرى ، قطعاً منتفى شده است و جاى استصحاب نيست ، ولى كراراً در معناى آيهء وفا به عقد و روايت وفا به شرط ، ذكر شد كه عقد به معناى مطلق معاهده و معامله و قرارداد عقلائى است و قوامش به اعتبار نفسانى است ، و ايجاب و قبول كاشف و مُظِهر است و آن معاملهء عقلائى قابل بقا است و اگر پس از فسخ يك طرفْ شك كرديم ، استصحاب بقاى آن را جارى مىكنيم ، و نوبت به استصحاب بقاى اثر نمىرسد .
در ضمن استصحاب بقاى عقد ، هم مستقيماً اثر شرعى دارد كه بقاى اثر شرعى عقد ( ملكيت ، تا زوجيت و . . . ) باشد و از اين جهت جارى مىشود ، و هم مىتواند موضوع عمومات لزوم عقد را منقّح كند . توضيح در مباحث عام و خاص از علم اصول آمده است كه اگر يك عام و مخصّصى وارد شود مثل « أكرم العلماء » و « لا تكرم الفساق منهم »
كوثر فقه (شرح تحرير الوسيله) (فارسى) — صفحة 177
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص١٧٧