موضوع لزوم معامله بود جاى اصل عدم بيع بود و با اصل عدم هبه بودن عقد ، تعارض مىكرد ولى احراز بيع بودن مطرح نيست و هبه نبودن براى حكم به لزوم ، كفايت مىكند ، زيرا عموم آيه ، بر لزوم هر عقدى دلالت دارد ؛ داراى هر عنوانى كه باشد . عقد هبه ، از اين عموم خارج شده است و ما شك داريم كه اين عقد از قسم عقد هبه است يا نه ، اصل عدم هبه بودن كفايت مىكند تا به حكم عموم آيات و روايات بر لزوم آن حكم شود و معارضى ندارد .
وى در پايان فرموده است : اگر اصل عدم ازلى را قبول نكنيم چارهاى نداريم جز اينكه از راه قرعه و مصالحه حل مشكل نماييم ؛ اگر مالك اصلى يا ورثه رجوع كردند ، بيع يا هبه بودن ، به قيد قرعه تعيين مىشود يا اينكه طرفها بايد از راه مصالحه دعوا را ختم كنند . « 1 »
اين نظريه در هر دو بخش قابل مناقشه است : در بخش اوّل ، عدم جريان استصحاب را در احكام شرعيه قبول نداريم ؛ مناقشهء ايشان در علم اصول پاسخ داده شده است . در قسمت دوم هم استصحاب عدم ازلى قبول نيست ؛ اين مطلب هم در علم اصول تحقيق شده است . لذا برمىگرديم به فتواى شيخ اعظم كه اينجا مجراى استصحاب بقاى اثر عقد و عدم زوال اثر عقد ( ملكيت ) است . ايرادهاى اين سخن بعداً در محور سوم بحث پاسخ داده خواهد شد .
البته استصحاب بقاى اثر عقد ( وجودى ) يا استصحاب عدم ارتفاع اثر عقد ( عدمى ) كه در كلام شيخ اعظم آمده است به نحو ديگرى قابل مناقشه است : استصحاب عدمى در واقع نفى نفى است ، زيرا خود ارتفاع و زوال اثر ، امر عدمى است و وقتى عدم بر آن درآيد ، نفىِ نفى يا عدمِ عدم اثر عقد ، يا سلبِ سلب اثر است و نفىِ نفى ، يا عين اثبات است كه استصحاب جدايى نيست و تعبير ديگرى از استصحاب بقاى اثر است و ظاهراً
هامش
( 1 ) . مصباح الفقاهه ، ج 6 ، ص 54 و 55 . .