آرى اگر آنچه به گردن محيل است ( كه خالد از او طلب دارد ) از باب معامله سلمى باشد ( كه زيد به خالد طعامى پيشفروش كرده ) ولى آنچه كه محيل از بكر طلب دارد مال سلمى نيست ، بلكه قرضى و مانند آن باشد اين از مسأله بيع ما لم يقبض خارج مىشود زيرا در اين فرض مَسْلَم فيه و مال كه پيشفروش شده ثمن است نه مبيع و مرحوم علامه در قواعد « 1 » و تحرير « 2 » به پيروى از محقق در شرايع « 3 » به همين نكته اشاره دارد كه اگر هر دو مال قرضى باشد نه سلمى يا محال به ( مالى كه محيل طلبكارش را به آن حواله مىدهد ) اين حواله صحيح است .
و اعتراض محقق ثانى هم وارد نيست كه فرموده : ذكر مُحالبه مشخصاً وجهى ندارد ، عكس آن هم كه محال عليه باشد همينطور است . سپس فرموده : تعبير دروس بهتر است كه به جاى مُحال به لفظ احدهما را آورده كه شامل عكس هم مىشود ، سپس فرموده : علامه حق ندارد بگويد : محال به شبيه مبيع است چون چيزى در مقابل آن واقع مىشود ، زيرا ما به علامه مىگوييم : چهبسا شباهت محالبه به ثمن بيشتر باشد تا مثمن و مبيع چون با حرف باء مىآيد و مُحالُبه گفته مىشود و در پايان فرموده : همهء اين حرفها ضعيف و قابل مناقشه است . « 4 »
قوله : و فيه مالايخفى فانّ الباء هنا . . . : مرحوم شيخ در اعتراض به محقق ثانى مىفرمايد : حرف با در مانحن فيه ( محال به ) براى عوض نيست تا شما استفاده كنيد كه دلالت آن بر ثمن اظهر است . . . و ظهور حواله در اين كه انشاء تمليك از محيل است ( و بامبيع بودن مناسبتر است ) قابل انكار نيست و اين احتمال كه شايد محيل مملّك نيست بلكه متملك است و قبول مىكند تملك مال غريم و طلب كار را در مقابل مال خودش و نظير مشترىاى است كه قبول را بر ايجاب مقدم مىكند اين هم بعيد ( خلاف ظاهر ) است و قابل قبول نيست و شاهد ديگر براى اين كه حوالهء تمليك است نه تملك اين كه فقهاء فرمودهاند :
« الحوالة بيع » كه ظهورش در اين كه محيل ، بايع و مُملّك است نه مشترى و متملك ، واضح است .
قوله : ثم انّ المفروض فى المسألة المذكورة : تا به حال فرض مسأله حواله بود كه مخيل به مُحال اذن مىدهد كه برو و براى خودت كيل و قبض كن و اصلًا لفظ حواله را مىآورد چنانچه در عبارت قواعد علامه آمده بود « لواحال من عليه . . . » يا مىگويد : « اكتل لنفسك » يعنى براى خودت كيل كن و بگير ، كه در عبارت مبسوط و شرايع آمده و ظهور در حواله دارد .
ولى فرض ديگر وكالت است يعنى اگر شخص بدهكار طلبكار را وكيل كند كه براى من قبض كن سپس به وكالت از من براى خودت بگير و در واقع هم قبض كن و هم اقباض ، آيا اين
هامش
( 1 ) . قواعد ، ج 2 ، ص 87 .
( 2 ) . تحرير ، ج 1 ، ص 176 .
( 3 ) . شرايع ، ج 2 ، ص 32 .
( 4 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 401 .