شود ، يعنى شخصى چيزى را خريدارى كرد و هنوز قبض نكرده بود مرد و آن مال غير مقبوض به وارث او منتقل شد ، يا آن را صداق زنى قرار داد ، يا زن مال را خريد و هنوز قبض نكرده بود آن را عوض خلع قرار داد ، بحث و نزاع مىآيد در جواز بيع كسى كه اين مال به او منتقل شده ( و ارث ، زوجه ، زوج ) كه آيا حق دارد اين مال را قبل از اين كه قبض كند به ديگرى بفروشد يا نه ؟ چون بر اين موارد هم صدق مىكند بيع چيزى كه منتقل شده به او به واسطهء بيع قبلى كه مورث يا زوجه و . . . انجام داده بودند ، پس اينها هم در محل نزاع داخل مىباشند .
تنبيه سوّم : منظور از بيع قبل از قبض چيست ؟
بيع مالى كه هنوز قبض نشده كه روايات مسأله نهى كرد و فرمود : چيزى را كه قبض نكردهاى حق ندارى بفروشى ، آيا مراد چيست ؟ گاهى طرف مالى را كه قبض نكرده مىفروشد و بر آن انشاء عقد مىكند چه آن مال عين خارجى باشد و چه كلى و در ذمهء طرف كه پيشخريد كرده و همان را به ديگرى مىفروشد و گاهى سخن از انشاء بيع نيست بلكه كلى و ما فى الذمه را فروخته و در مقام تعيين و تشخيص كلى ، مالى را كه از ديگرى خريده و هنوز نگرفته ، همان را تعيين مىكند و به مشترى مىگويد : برو و اين مبلغ را از فلانى بگير ، حال آيا مراد از نهى از بيع مالم يقبض مخصوص قسم اوّل است كه انشاء عقد بر مال غيرمقبوض باشد يا اعم است و شامل قسم ثانى هم مىشود تا در نتيجه منهى عنه خصوص بيع غير مقبوض نباشد بلكه مطلق نقل مالم يقبض باشد ( چه عقد بر خود او واقع شود و چه بر كلى واقع شود و تعيين بر فرد غير مقبوض واقع شود . )
[ تنظير : روايات از بيع ام ولد نهى كرده يا كسى قسم خورده كه فلان مملوك را نفروشد كه در اينجا هم فرقى ندارد كه مستقيماً بر آن مملوك انشاء بيع كند ، يا بر كلى مملوك با فلان صفات انشاء بيع كند و در مقام دفع و دادن عبد به مشترى همين ام ولد را بدهد يا آن عبدى را كه قسم خورده بود بپردازد و نهى شامل هر دو فرض مىشود و هر دو ناروا و غير جايز است . ]
شيخ اعظم مىفرمايد : ظاهر نص ( كه كلمهء « لاتبعه » دارد ) و ظاهر فتوا ( كه فرمودهاند : « بيع ما لم يقبض » اشكال دارد ) همان احتمال اول است كه انشاء بيع بر غير مقبوض باشد ، ( لفظ بيع ظهور دارد در مبادلهء مال به مال يا انشاء تمليك عين به مال پس نقل به سبب خاص كه بيع باشد اشكال دارد ) بلكه همين احتمال متعين است ( و احتمال دوم داده نمىشود ) در رواياتى كه ميان بيع توليت و غير آن تفصيل داده و فرموده : نسبت به مال غيرمقبوض بيع توليت و مساوات صحيح است و بيع مرابحه يا مواضعه باطل است ( كه از اين تعبير همان انشاء عقد فهميده مىشود نه تعيين كلى در فرد . )