2 . عدهاى هم فتوا به ثبوت ارش دادهاند ، از جمله شيخ طوسى در نهايه « 1 » و علامه و شهيدان و ديگران و بلكه شهيد ثانى در مسالك ادعاى شهرت كرده و فرموده : مشهور طرفدار ثبوت ارش مىباشند كه علاوه بر حق رد حق ارش هم دارد . « 2 » دليل اين گروه قياس جزء به كل است يعنى گفتهاند : همانطور كه كل مبيع اگر قبل از قبض تلف مىشد بايع ضامن بود ، همينطور اگر جزء مبيع يا وصف صحت آن هم قبلالقبض تلف شود بايع ضامن است .
بر اين استدلال ايراد شده به اين كه قياس معالفارق است زيرا معناى ضمان كل مبيع اين بود كه اگر كل تلف شود معامله منفسخ مىشود و تمام ثمن به مشترى برمىگردد ، در حالى كه معناى تلف جزء يا وصف صحت ، اين نيست و در تلف آنها اين معنى متحقق نيست زيرا اگر ارش جزئى از ثمن بود جاى اين حرف بود ، ولى در جاى خود ثابت شده كه ارش جزء ثمن نيست بلكه غرامت شرعى است و از غير ثمن هم مىتواند بدهد ، بر اين اساس معناى ضمان جزء يا وصف اين نيست كه بيع نسبت به آن منفسخ شود پس نتوان تلف جزء يا وصف صحت را به تلف كل قياس كرد و ثبوت ارش را نتيجه گرفت .
قوله : و يدفع بانّ وصف الصحة : مرحوم شيخ در دفاع از استدلال قوم و دفع ايراد مذكور مىفرمايد :
اصولًا وصف صحت مقابله به مال نمىكند و همانطور كه در خيار عيب گفته شد ، تمام ثمن در برابر عين مبيع قرار مىگيرد نه اينكه قسمتى از آن در برابر وصف صحت باشد و به همين دليل اگر وصف صحت نبود لازم نيست به همان نسبت از عين ثمن برگردد بلكه مىتواند بدل وصف تالف را از غير ثمن بپردازد ، بلكه نهتنها ابتدائاً مال برابر وصف صحت واقع نمىشود و معامله بر عين انجام مىگيرد كه استدامةً و بقاءً هم مال در برابر آن نيست و وصف صحت مضمون به مال نيست زيرا مشترى مىتواند امضا كند و ارش هم نگيرد بلكه مجانى امضا كند و اگر وصف صحت مضمون بود ( با توجه به اين كه ضمان حكم شرعى است ) مشترى حق نداشت مجانى امضا كند .
حال كه وصف صحت نه ابتدائاً و نه استدامةً مضمون به مال نيست و مقابله با مال ندارد و چيزى در مقابل او قرار نمىگيرد ، اگر وصف صحت تلف شد چنين نيست كه حتماً چيزى به مشترى برگردد ولو از غير ثمن ( چون امضاء مجانى هم بود ) تا چه رسد به اين كه حتماً از عين ثمن باشد ، به خلاف كل مبيع يا آن دسته از اجزاء كه ثمن بر انها تقسيط مىشوند و استقلالًا قابل معامله و قيمتگذارى هستند ( يكى از دو عبد يا يكى از دو گوسفند ) كه ثمن در مقابل اينها قرار مىگيرد ، پس قياس وصف صحت به كل يا جزء كذائى معالفارق است پس معناى ضمان وصف
هامش
( 1 ) . النهاية ، ص 395 .
( 2 ) .