كوتاهى ضامن شده كه نامش ضمان يدى است ، بيع آن قبل از قبض ( كه معير از مستعير بگيرد ) جايز است چون مالكيت بايع كامل است . . . تا اينجا كه محل شاهد ما است و فرموده :
امّا مالى كه مضمون است در دست ديگرى ولى به ضمان معاوضى ، ( مثل مبيع كه مشترى خريده و هنوز از بايع نگرفته ، يا مصالحه به عوض شده و هنوز از طرف نگرفته و . . . ) حق اين است كه بيع اين مال هم جايز است مثل مال صلح و اجرت معيّن و . . . به همان دليل كه « تمام الملك » باشد . ( اين جمله عموميت را دارد . ) ولى شافعى گفته : بيع اين مال جايز نيست ، به توهّم اين كه اجاره يا صلح و . . . به سبب تلف عوض ، منفسخ مىشود همانند بيع كه منفسخ مىشد . « 1 »
شيخ مىفرمايد : ظاهر اين عبارت علامه در تذكره كه فقط بعضى شافعى را استثنا كرد آن هم روى توهمى كه كرده بود ، اين است كه حكم ضمان عوض ، در فرض تلف قبل از قبض ، ميان عامه و خاصه مسلم بوده و اختصاص به باب بيع ندارد . در نتيجه در ساير معاوضات هم مطلب از اين قرار است كه اگر يكى از دو عوض قبل از قبض تلف شد ضمان مىآيد و . . . .
مسألهء سوم : تلف جزء مبيع
بهطور كلى تلف مبيع يا تلف كل آن است و يا تلف بعض و جزء آن است و يا تلف وصف آن . تابهحال سخن از تلف كل مبيع بود كه اگر پس از معامله و قبل از قبض و اقباض تلف شد چه كسى ضامن است .
دانستيم كه به حكم حديث نبوى بايع ضامن است و ضمان هم از نوع معاوضى است نه يدى و نتيجه هم انفساخ عقد است . ( و اگر پس از قبض مبيع باشد معلوم است كه خود مشترى ضامن است و ربطى به بايع ندارد . حال اگر قسمتى و جزئى از مبيع پس از معامله و پيش از قبض تلف شد تكليف چيست ؟ جزء مبيع دو گونه است :
1 . جزئى كه ثمن بر آن تقسيط و توزيع نمىشود ، مثل دست عبد ، پاى گوسفند زنده و . . . اين قسم بعداً مىآيد و خواهيم ديد كه حكم وصف تالف را دارد و موجب انفساخ بيع نمىشود .
2 . جزئى كه ثمن بر آن تقسيط مىشود ( مثل ده من از صد من گندم فروخته شده ) يا مثل يك عبد از دو عبدى كه با هم در يك معامله فروخته شدهاند ، ( يا يك گوسفند از دو گوسفندى كه با هم فروخته شدهاند ) و . . . فعلًا اين قسم مطرح است و مىفرمايد : حكم تلف بعض همانند حكم تلف كل است يعنى به همان نسبت بيع منفسخ مىشود و مقدراى از ثمن كه در قبال جزء تالف بود ، به ملك مشترى برمىگردد .
دليل مطلب حديث نبوى است كه فرمود : « كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه » و ما از آن انفساخ فهميديم ، و اين كبراى كلى بر مانحن فيه صدق مىكند زيرا جزء
هامش
( 1 ) . همان ، ص 475 .