و شهيد اول در پارهاى از حواشى اين وجه را به فقهاى شيعهء عراق نسبت داده است « 1 » حال كه قول به تخيير درست شد اگر مشترى ثمن را اختيار كرد كه معلوم است و همان را كه نزد خودش است نگهدراى مىكند ، يا اگر نزد بايع است استرداد مىكند ، ولى اگر قيمت واقعى را اختيار كرد ، آيا بايع حق دارد قيمت واقعى را ندهد و در مقابل ثمن ، آن را حبس كند و بگويد : تا ثمن را ندهى من هم قيمت عين تالف شما را نمىدهم ؟ دو وجه وجود دارد :
1 . آرى حق دارد حبس كند و دليل جواز حبس اين است كه قيمت واقعى بدل از عين تالف است و هر حكمى مبدل داشت بدل هم دارد ، اگر مبدل بود حق حبس داشت ( قبلًا بحث شد ) حال نسبت به بدل هم حق حبس دارد .
2 . خير ، حق ندارد حبس كند زيرا دليل حبس كه از اطلاق عقد استفاده كرديم و گفتيم خود عقد اين امر را ايجاب مىكند ، مخصوص مبدل و خود عين است كه عقد بر آن واقع شده است و شامل بدل نمىشود . مختار شيخ همين قول دوّم است كه حق حبس ندارد .
قوله : ولو قبض المشترى به غير اذن البايع : اگر مشترى مبيع را بدون اذن بايع ( قبل از دادن ثمن ، چون بعد از آن اذن لازم ندارد و قبلًا گذشت ) قبض كرد و فرض هم در جائى بود كه بايع حق استرداد داشت ( چون هنوز ثمن را نداده و بايع مىتواند مثمن را پس بگيرد و نزد خود نگهدارى و حبس به حق است تا به ثمن برسد . ) حال پس از قبض كذائى و وجود مبيع در دست مشترى اگر بايع آن را تلف كرد آيا اين اتلاف بايع در دست مشترى مثل اتلاف بايع قبل از قبض مبيع از سوى مشترى است ؟ در نتيجه ، اين اتلاف در حكم استرداد است و گويا مبيع را از مشترى پس گرفت ( همانطور كه اتلاف مشترى در زمانى كه مبيع نزد بايع بود به منزلهء قبض او محسوب مىشد و قبلًا محاسبه شد . ) پس احكام استرداد را دارد كه مشترى مختار بود بين رجوع به قيمت واقعى يا ثمن ؟ يا اين اتلاف از قبيل اتلاف مبيع از سوى بايع است بعد از قبض مشترى ؟ تا در نتيجه بايع ضامن قيمت واقعى باشد چون با قبض كذائى مبيع در ضمان مشترى داخل شد ولو در اين قبض ، ظالم است و نبايد قبض مىكرد ولى حالا كه كرده و ضمان به او منتقل شده پس اتلاف بايع ، از قبيل اتلاف مال مسلّم او است و بايد قيمت واقعى را بدهد و وجهى براى انفساخ بيع نيست . در اين رابطه دو وجه است كه ذكر شد و وجه هر كدام بيان شد و علّامه در تذكره اولى را اختيار نموده است . « 2 »
قوله : ولو اتلفه اجنبىّ : وامّا اگر فرد ثالث و اجنبى از معامله مبيع را تلف كرد تكليف چيست ؟ شيخ مىفرمايد : همان سه وجهى كه در فرض اتلاف بايع بود در اينجا هم هست و مختار ما وجه
هامش
( 1 ) . به نقل مفتاح الكرامة ، ج 4 ، ص 597 .
( 2 ) . التذكرة ، ج 1 ، ص 562 .