مرحوم شيخ مىفرمايد : عمدهء دليل مطلب اجماع است اگر تمام باشد والّا اگر از اجماع بگذريم دليلى بر سقوط ضمان نداريم زيرا حديث نبوى ولو اطلاق داشت ولى شامل فرض اتلاف نمىشد و انصراف به فرض تلف سماوى داشت ( كلمهء تلف اينگونه است ) و وقتى دليل خاص نبود اين نوع از تلف ( اتلاف مشترى ) در تحت قاعده باقى مىماند و مقتضاى قاعده و اصل اين است كه مشترى ضامن نباشد ( الاصل عدم الضمان ، يا استصحاب ضمان بايع . )
قوله : قال فى التذكرة : علامه در تذكره فرموده : اين كه اگر مشترى متلف باشد ضمان از بايع ساقط مىشود در فرضى است كه مشترى از روى علم و عمد به اين كه مال خود او است تلف كند وامّا اگر جاهل بود مسأله فرق مىكند ، فىالمثل بايع مشترى را دعوت كرد و طعامى را كه مشترى خريده بود نزد او گذاشت و او به خيال اين كه طعام بايع است و مهمان است تناول كرد و بعد معلوم شد طعام خودش بود ، آيا همين كافى است و قبض حساب مىشود ؟ علامه فرموده : خير ، اين قبض نيست و از قبيل اتلاف بايع است كه حكمش در فراز بعدى خواهد آمد كه اگر بايع مبيع را تلف كرد خود او ضامن است . سپس علّامه مثال و تنظيرى آورده و فرموده : نظير اين كه شخصى مال ديگرى را غصب كند سپس مالك را دعوت كند و همان طعام مغصوب را نزد او بگذارد و او تناول كند كه در اينجا هم غاصب ضامن است نه مالك اصلى . « 1 »
قوله : اقول : هذا مع غرور البايع : شيخ اعظم به سخن علامه حاشيهاى زده و مىفرمايد : اين فرمايش در فرضى است كه بايع موجب غرور و فريب مشترى شود وامّا اگر بايع هم جاهل بود و نمىدانست كه طعام مشترى را نزد او مىگذارد و خيال مىكرد طعام خودش هست آيا اين اتلاف هم مثل تلف سماوى است و موجب ضمان است ؟ دو وجه وجود دارد : ( 1 . آرى اين هم مثل تلف است و مشترى ضامن است ؟ 2 . خير مثل تلف سماوى نيست و بايع ضامن است . )
قوله : ولو صال العبد : اگر عبد خريدارى شده ، قبل از قبض به مشترى حمله كرد و مشترى بهعنوان دفع شر او ، وى را كشت آيا ضامن است و بايد ثمن را بدهد يا نه ؟ علامه در تذكره فرموده : قول صحيحتر اين است كه ثمن بر عهدهء مشترى مستقر نمىشود و معامله منفسخ مىگردد ( و احكام قتل بار مىشود كه ديه دارد يا نه ) و از قول بعضى الشافعيه نقل كردهاند كه ثمن بر ذمه مشترى مستقر مىشود ، چون وى عبد را بهجهت غرض خودش كشته ( براى دفاع از خودش ) و از اين جهت وى ضامن است و معامله تمام است و بايد ثمن را بپردازد .
قوله : ولوا تلفه البايع : فرض اتلاف مشترى روشن شدكه به حكم اجماع ، خود مشترى ضامن است وامّا فرض اتلاف بايع : اگر چنانچه قبل از قبض مبيع ، بايع عمداً آن را تلف كند تكليف چيست ؟ سه احتمال وجود دارد :
هامش
( 1 ) . التذكرة ، ج 1 ، ص 562 .