قوله : و صرح العلامه بانّ مؤنة تجهيزه : تا به حال روى اين حكم بحث شد كه اگر مشترى عبدى را خريدارى كرد و قبل از قبض ، تلف شد بايع ضامن است و معامله منفسخ مىشود و عين ثمن به ملك مشترى برمىگردد ، حال حكم ديگرى علاوه بر آن مطرح مىشود و آن اين كه عبد مسلمان اگر بميرد تجهيز ميت دارد ( از غسل و كفن و دفن ) مخارج اين امر بر عهدهء كيست ؟
علامه در تذكره فرموده : بر عهدهء بايع است . « 1 » شيخ اعظم مىفرمايد : اين مبتنى است بر اين كه آناً ماقبل از تلف ملك تحقيقى و واقعى بايع ثابت شود و واقعاً ملك او بشود نه اين كه ملك تقديرى باشد يعنى فرض ملكيت مىكنيم تا مشكل حل شود و حديث نبوى درست شود . كه اگر ملك تقديرى شد تنها به درد همان اثر يعنى ضمان بايع و تلف از مال او مىخورد كه بايد عوض و ثمن را به مشترى برگرداند و ساير احكام و آثار ملك بر آن مترتب نمىشود پس وجهى براى فتواى علامه نيست .
مگر كسى بگويد حديث نبوى بالمطابقه دلالت مىكند بر بودن تلف از بايع و مدلول التزامى آن اين است كه پس معامله حقيقتاً فسخ شده نه اين كه صورى و فرضى و ظاهرى باشد . كه اگر اين باشد باز فتواى علامه درست است ( ولى اثبات فسخ حقيقى هم مشكل است . )
قوله : ثم انّه يلحق بالتلف : تا به حال راجع به تلف حقيقى مبيع قبل از قبض بحث كرديم و حكم آن روشن شد كه انفساخ بيع و فرض ملكيت مبيع براى بايع يك آن قبل از بيع ، و تلف از مال او و ضمان معاوضى بود ، حال مىفرمايد : در حكم تلف است قرض تعذّر وصول به مبيع بر حسب عادت ، يعنى مبيع واقعاً تلف نشده ولى غصب شده يا سرقت شده يا گم شده بهگونهاى كه عادتاً دسترسى به آن متعذر و ممتنع است و اميد برگشت نداريم ، اينجا هم بايع ضامن است به همان معنى كه گفته شد و روايت عقبة بن خالد بر همين فرض تعذر وصول بر وجهى كه اميد به عود نداريم ، حمل مىشود . ( يعنى منصرف است به فرض غالب كه عدم رجاء عود مال مسروق باشد و اگر سرقت را گفته از باب مثال است و اختصاص به آن ندارد و ملاك تعذر وصول است چه در سايهء سرقت و چه مفقود شدن و . . . . )
قوله : قال فى التذكرة : علامه در تذكره فرموده : وقوع گوهر قيمتى در دريا قبل از قبض مشترى مثل تلف است ( همان احكام را دارد كه موجب انفساخ بيع و . . . مىشود . ) و نيز آزاد شدن پرنده و پريدن او از قفس و آزاد شدن صيد وحشى ( كه اميد برگشت نداريم ) مثل تلف است و همان حكم را دارد .
سپس فرموده : اگر دريا ، زمينى را كه فروخته و هنوز مشترى تحويل نگرفته ، غرق كند و
هامش
( 1 ) . التذكرة ، ج 1 ، ص 474 .